CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2012-00159-01-2015

RECURSO DE APELACION – Contra decisión de rechazo de la demanda por caducidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Oportunidad para presentar la demanda / ACTO ADMINISTRATIVO – Distinción entre los conceptos de ejecutoriedad y ejecución del acto administrativo / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por caducidad Tanto en vigencia del CCA como del CPACA, la ejecución hace referencia al trámite o adopción de las actuaciones materiales necesarias para lograr el cumplimiento de lo ordenado en el respectivo acto administrativo. Por el contrario, la ejecutoria del acto administrativo es un fenómeno diferente a la ejecución, […] En el escrito que se trae a colación se sintetizan las distinciones entre ejecutoriedad y ejecución del acto administrativo, en el entendido que mientras el primero hace referencia a la firmeza del acto, a su obligatoriedad o la posibilidad de imponerlo unilateralmente, el segundo hace alusión al conjunto de actuaciones que se adoptan para cumplir lo ordenado en el respectivo acto. En el caso concreto, se observa que el recurrente confunde los conceptos de ejecutoriedad y ejecución del acto administrativo, al estimar que el término de caducidad para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe contarse desde el momento en que el acto administrativo quedó ejecutoriado, creyendo equivocadamente que ésta es la hipótesis que consagra el artículo 164 del C.P.A.C.A, pues ésta norma hace referencia a la posibilidad de contar el término de caducidad desde el momento de la ejecución del acto, situación que,

como se analizó, es diferente a la ejecutoria del acto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D NOTA DE RELATORIA: Ejecución del acto administrativo, Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 16 de octubre de 2014, Radicación 2014-00165-01, C.P.

María Elizabeth García González y la sentencia de 30 de julio de 2009, Radicación 2002-00255-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso. Y sobre la ejecutoriedad de los actos administrativos, Consejo de Estado, Sección Cuarta sentencia de 19 de abril de 2012, Radicación. 2006-00084-01 (17433), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00159-01

Actor: QBE CENTRAL DE SEGUROS

Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora contra el auto de 27 de agosto de 2012, proferido por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual rechazó por caducidad la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 1: Antecedentes I.1-. Mediante escrito presentado el 6 de agosto de 2012 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 3 a 13), QBE SEGUROS S.A., a través de

apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo presentó demanda en contra de la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C., con miras a que se declarara la nulidad del fallo de responsabilidad fiscal número 018 de 12 de octubre de 2011 y de los Autos de 23 de diciembre de 2011 y de 20 de febrero de 2012, por medio de los cuales se confirmó el citado fallo. 2: Fundamentos de la providencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto de 27 de agosto de 2012, rechazó la demanda al estimar que había operado el fenómeno de caducidad de la acción. Argumentó la Corporación que, en el caso concreto, se tiene que el 15 de junio de 2012, la parte actora presentó una solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 137 Judicial II para Asuntos Administrativos. Así las cosas, a partir del 15 de junio de 2012 se suspendió el término de caducidad del medio de control ejercido, hasta el 19 de julio de 2012, cuando se declaró fallida la mencionada conciliación, agotando así el requisito de procedibilidad; por lo tanto, a partir del día siguiente a la mencionada fecha se reanudó la contabilización del término de caducidad. En atención a lo anterior, puso de presente que desde el 20 de julio de 2012, la parte demandante contaba con catorce (14) días para interponer el medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho, término que venció el 2 de agosto de 2012, no obstante, el medio de control de la referencia fue interpuesto el 6 de agosto de 2012, como consta en los folios 1 y 13 del cuaderno principal del expediente, razón por la cual se debió rechazar la demanda, según el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011. 3: Fundamentos del recurso Solicita la parte actora, revocar el auto impugnado y, en su lugar, ordenar la admisión de la demanda por los siguientes motivos: Aclara que el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala textualmente lo siguiente: “cuando se pretende la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”. Estima que esta norma no hace referencia a la comunicación, notificación o ejecución del acto que agotó la vía gubernativa, y por ello, no es pertinente contabilizar el término de caducidad a partir de la notificación personal del auto de 20 de febrero de 2012 (diligencia surtida el 28 de febrero de 2012), pues los actos administrativos que se demandan en esta acción fueron proferidos en el curso del proceso de responsabilidad fiscal No. 50100-0131/08, es decir, fueron decisiones dentro de un proceso, no actos susceptibles de la vía gubernativa, como dice el

Tribunal, la ejecución de estas se configuró no con la notificación de uno de los sujetos procesales intervinientes (en el caso de QBE seguros S.A. el 28 de febrero de 2012), sino con la ejecutoria y firmeza del proceso en sí. Por ello, el auto de 20 de febrero de 2012, en su numeral cuarto, establece: “ejecutoriado y en firme este acto administrativo, remitir el expediente a la Subdirección del proceso de Responsabilidad Fiscal para el trámite de rigor.” En ese orden de ideas, se profirió el auto de constancia de ejecutoria del fallo de responsabilidad fiscal, el cual establece que la fecha de ejecutoria y firmeza de los actos administrativos antes referidos, es el 16 de marzo de 2012. Es decir, que el término de caducidad en el caso sub lite se cumplió el 17 de julio de 2012. No obstante, al suspenderse el término de caducidad con la solicitud de conciliación extrajudicial1 (15 de junio de 2012), el término se reanudó el 20 de julio de 2012, 1 Decreto 1069 de 2015 quedando 32 días para presentar la demanda, los cuales vencían el 21 de agosto de 2012. En este orden de ideas, concluyó que al haberse presentado la demanda el 6 de agosto de 2012, no operó la caducidad del medio de control.

4. CONSIDERACIONES Para poder determinar a partir de qué momento se debe contar el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente asunto, es necesario tener en cuenta lo previsto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 C.P.A.C.A., ya que dicha norma regula la materia en el

siguiente sentido: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;” A juicio del recurrente el término debe empezarse a contar a partir del momento de la ejecutoria del acto, pues, la ejecución de los actos demandados se configuró no con la notificación de uno de los sujetos procesales intervinientes (en el caso de QBE seguros S.A. el 28 de febrero de 2012), sino con la ejecutoria y firmeza del proceso en sí, confundiendo los términos de ejecución y ejecutoria.

Para efectos del análisis de los argumentos del recurrente, la Sala hace la distinción de los dos conceptos con base en lo planteado en la jurisprudencia y la doctrina. En efecto, en auto de 16 de octubre de 2014, en el proceso radicado con el núm. 2014-00165-01, con ponencia de la Magistrada María Elizabeth García González, esta Sección sostuvo lo siguiente: “De lo narrado en el hecho sexto de la demanda, se advierte que los actos demandados, incluyendo la Resolución núm. 360 de 4 de julio de 2013, que ordenaba el cierre definitivo del establecimiento comercial del actor, fueron ejecutados el día 8 de agosto de 2013, al cumplirse la

diligencia de sellamiento por parte de las autoridades competentes, situación que se enmarca dentro de lo establecido en el literal d) numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., el cual expresamente establece que uno de los eventos a partir de los cuales se pueden contar los 4 meses para instaurar la demanda, es el de la ejecución del acto administrativo controvertido. El término de caducidad no solo se puede contar desde la notificación, comunicación o publicación del acto administrativo demandado, como equivocadamente lo infiere el actor, sino también a partir de la ejecución del mismo, lo cual, para el caso en cuestión, fue el día 8 de agosto de 2013, con la diligencia o actuación que permitió el cumplimiento de lo ordenado en la Resolución núm. 360 de 4 de julio de 2013. El término de caducidad podía contarse a partir del día siguiente al 8 de agosto de 2013, cuando las autoridades competentes, según lo referenciado por el propio actor en su demanda, realizaron la diligencia de sellamiento de su establecimiento de comercio, por lo tanto, los 4 meses de que habla el literal d) numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A., en principio, vencían el lunes 9 de diciembre de 2013.” (Negrilla fuera del texto original) De lo anterior, se desprende que la ejecución del acto administrativo hace alusión al cumplimiento de lo ordenado en éste. En fallo de 30 de julio de 2009, en el proceso radicado con el No. 2002-00255-01, con ponencia de la Magistrada María Claudia Rojas Lasso, esta Sección estimó lo siguiente:

“2.2. Posibilidad de contar el término de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a partir de la fecha de la ejecución de los actos administrativos. (…) Sobre la posibilidad de contar el término de la caducidad de la acción señalada a partir de su ejecución esta Sección ha señalado: “…La norma comentada (artículo 136 del C. C. A.), señala que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se cuenta a partir del día siguiente a aquél en que el acto administrativo de que se trate se pone en conocimiento de la persona legitimada para cuestionar su legalidad a través de los medios allí señalados según el caso. El apelante considera que, en su caso, la resolución acusada se le debió notificar personalmente y que como ello no ocurrió entonces, de acuerdo con el artículo 48 del C. C. A., el acto no le resultaba oponible y no producía efectos en su contra y por tanto, podía demandar su nulidad en cualquier tiempo. Advierte la Sala que el argumento descrito pasa por alto un detalle de la mayor relevancia: en el caso en estudio la notificación del acto administrativo no es el único evento que sirve a los fines de poner en marcha el término de caducidad de la acción sino también su ejecución. Sobre el cómputo del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sección ha sostenido el siguiente criterio que esta Sala prohíja: “…el término de caducidad debe contarse así: á) A partir de la publicación, respecto de terceros afectados en forma

directa e inmediata, cuando la decisión se haya tomado en una actuación en la que ellos no han intervenido (art. 46 del C. C. A.); 'b) A partir de la comunicación cuando haya norma expresa que indique que para la firmeza del acto es suficiente la sola comunicación, sin necesidad de la notificación que como regla general ordena el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, o sea cuando se establece una excepción a la obligatoriedad de notificar los actos; ‘c) A partir de la ejecución, cuando la administración no dio la oportunidad de ejercer los recursos existentes (art. 135, ordinal 29 del C. C. A.) y los ejecuta respecto del administrado sin haberlos notificado, ni comunicado, ni publicado, según el caso, pues es obvio que a partir de tal ejecución el interesado tiene conocimiento cabal de la existencia de la decisión que le vulneró el derecho cuyo restablecimiento pretende por la vía jurisdiccional ; ‘d) A partir de la notificación: 2 En sentencia de 28 de mayo de 2009, expediente 2000 – 2696 se reiteró: “…Ahora, la circunstancia de que la resolución en estudio no se notificó en legal forma no puede ser utilizada sin más por el apelante para aducir que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no corrió en su caso, porque desconoce que dicho término corre igualmente cuando el interesado accede al pleno conocimiento de un acto administrativo mediante los actos de su ejecución.” En el presente caso la ejecución del fallo con responsabilidad fiscal contra Seguros del Estado procedía en ejercicio de la

jurisdicción coactiva a cargo de la Contraloría General de la República por mandato de los artículos 112 de la Ley 6ª de 1992,3 y 2 Sentencia de 9 de diciembre de 2004, proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C. P. Olga Inés Navarrete Barrero, exp. 7300123-31-000-2000-2931-01 3 “Artículo 112. Facultad de cobro coactivo para las entidades nacionales. De conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden 90 y 91 de la Ley 42 de 1993. El procedimiento que debe seguirse para adelantar dicha ejecución no está regulado en el C. C. A., razón por la cual se le aplica, por remisión del artículo 267 ibídem, el previsto en el C. de P. C., para el proceso ejecutivo de mayor cuantía. Así lo ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia de esta Corporación. En el proceso está probado, mediante documentos auténticos que Seguros del Estado S. A., acompañó con la demanda, que en el expediente No. J-985 la Contraloría General de la Nación ejecutó el fallo de responsabilidad fiscal contenido en la Resolución 015 de 1996 contra la aseguradora mencionada y que ella fue notificada del mandamiento ejecutivo y ejerció ampliamente su defensa aduciendo la inexistencia del título con el argumento de sólo se integró con los fallos de responsabilidad fiscal pero faltó incluir las pólizas que ella expidió. Como se lee en las sentencias transcritas, tanto en vigencia del CCA como del

CPACA, la ejecución hace referencia al trámite o adopción de las actuaciones materiales necesarias para lograr el cumplimiento de lo ordenado en el respectivo acto administrativo. Por el contrario, la ejecutoria del acto administrativo es un fenómeno diferente a la ejecución, como pasa a explicarse a continuación. En sentencia de 19 de abril de 2012, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, en el proceso radicado con el No. 2006-00084 01(17433), respecto del concepto de ejecutoriedad de los actos administrativos afirmó lo siguiente: “Conforme al artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos que quedan en firme al concluir el procedimiento administrativo son suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar las actuaciones necesarias en orden a hacerlos cumplir. La firmeza de tales actos es indispensable para poderlos ejecutar aún contra la voluntad de los interesados. Dicho de otro modo, la ejecutoriedad de los actos administrativos así contemplada, permite a la Administración imponerlos unilateralmente mediante las actuaciones pertinentes para ello y previa firmeza de los mismos o, en términos de la doctrina, de su carácter ejecutivo. Según ello, la ejecutoriedad depende de la firmeza del acto y ésta, a su nacional como Ministerios, Departamentos Administrativos, organismos adscritos y vinculados, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Registraduría Nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a

favor de las mencionadas entidades y de la Nación. Para este efecto la respectiva autoridad competente, otorgará poderes a funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados.” vez, de que el mismo sea oponible.4 (Negrillas fuera del texto original) En este mismo sentido, la doctrina explica la ejecutoriedad o fuerza de ejecutoria de los actos administrativos en los siguientes términos: “También llamada fuerza ejecutoria. Es el privilegio que nace del acto administrativo en firme para que la autoridad que lo profiere, sin necesidad de requisito o formalidad adicional, pueda ejecutar o efectuar de inmediato y directamente las actuaciones necesarias para su cumplimiento; actuaciones que bien pueden ser puramente jurídicas, como los actos de ejecución formal, (desvinculación del cargo, temporal, como la suspensión, o definitiva, como la destitución), o mixtas, como las operaciones administrativas; o puramente materiales (demoliciones, cierre de un establecimiento comercial, sellamiento de obra), aun contra la voluntad de los interesados o afectados.”5 En el escrito que se trae a colación se sintetizan las distinciones entre ejecutoriedad y ejecución del acto administrativo, en el entendido que mientras el primero hace referencia a la firmeza del acto, a su obligatoriedad o la posibilidad de imponerlo unilateralmente, el segundo hace alusión al conjunto de actuaciones que se adoptan para cumplir lo ordenado en el respectivo acto. En el caso concreto, se observa que el recurrente confunde los conceptos de ejecutoriedad y ejecución del acto administrativo, al estimar que el término de

caducidad para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe contarse desde el momento en que el acto administrativo quedó ejecutoriado, creyendo equivocadamente que ésta es la hipótesis que consagra el artículo 164 del C.P.A.C.A, pues ésta norma hace referencia a la posibilidad de 4 Sobre la distinción entre ejecutoria y ejecución de un acto administrativo en vigencia del CPACA, la Sección Tercera de esta Corporación también ha expresado: “La Sala ha considerado que se configura una operación administrativa cuando, por ejemplo, se ejecuta de manera anticipada un acto administrativo, cuestión que se presenta cuando éste no es notificado debidamente, o por falta de notificación, o cuando la ejecución del acto se produce antes de quedar en firme la decisión que desata el recurso interpuesto en su contra, es decir, cuando la Administración ejecuta materialmente un acto administrativo que no ha cumplido con las exigencias previstas en el artículo 64 del C.C.A., lo cual puede dar lugar a la configuración de un daño antijurídico cuyos perjuicios pueden perseguirse a través del ejercicio del medio de control de reparación directa previsto en el artículo 140 del C.P.A.C.A. (…) En este sentido, la (…) postura jurisprudencial pone en evidencia la imposibilidad de que un acto que no se encuentra ejecutoriado pueda ser ejecutado por la Administración Pública; en otras palabras, si el acto existe pero no ha sido notificado, carece de eficacia frente a los administrados, razón por la cual su ejecución en esas condiciones bien puede generar o incluso constituir un daño antijurídico que deba ser reparado.” Auto de 9 de diciembre de 2013. Proceso radicado número: 2013-00115-01. Sección

Tercera. Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo Gómez 5 BERROCAL GUERRERO. Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo, según la ley, la jurisprudencia y la doctrina, Librería Ediciones del Profesional LTDA, Sexta Edición, 2014, p.236 contar el término de caducidad desde el momento de la ejecución del acto, situación que, como se analizó, es diferente a la ejecutoria del acto.

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que se trata de una simple confusión terminológica del recurrente y que lo que él quiso decir simplemente es que el término de caducidad debe contarse desde el momento de la ejecución del acto, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala encuentra que no se puede contar el plazo a partir de dicho momento, toda vez que esa hipótesis es posible cuando la Administración no notificó, comunicó o publicó el acto, en cambio acá, el último acto expedido fue notificado personalmente al actor el 28 de febrero de 2012 (fl. 78), por lo que no hay razón para contar el término de caducidad a partir de la ejecución, pues el actor ya lo conocía desde el momento en que fue notificado. En lo que tiene que ver con la contabilización del término de caducidad, la Sala observa que el Tribunal rechazó en debida forma la demanda, toda vez que el actor fue notificado personalmente el 28 de febrero de 2012, por lo tanto, el término de cuatro meses que señala la norma empezó a correr el día siguiente y venció el 29 de junio de 2012 (días calendario)6. El 15 de junio de 2012, la parte actora presentó solicitud de conciliación

prejudicial, suspendiendo el término de caducidad (fl. 97), y faltándole catorce (14) días para que este se consumara. 6 “En orden a resolver lo pertinente, observa la Sala que el problema jurídico planteado se contrae a dilucidar a partir de qué fecha se comienza a contar el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho aquí impetrada. En efecto, para contabilizar los términos de días debe atenderse lo establecido en el artículo 121 del Código Civil, según el cual: “En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho. Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario”. En el artículo 70 del mismo estatuto se establece lo siguiente: “ARTICULO 70. COMPUTO DE LOS PLAZOS. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.” Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el numeral segundo del artículo 136 del C.C.A., el término para la presentación oportuna de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses contados a partir del día siguiente a su notificación, comunicación o ejecución según corresponda”. Providencia de 28 de octubre de 2010. Proceso radicado bajo el No. 2009-00078-01, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

El 19 de julio de 2012 fue expedida la constancia que declaró fallida la mencionada conciliación. En este sentido, reanudado el plazo, la parte demandante contaba con el término de catorce (14) días para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual venció el 2 de agosto de 2012, no obstante, la demanda fue presentada el 6 de agosto de 2012 (fl. 1), razón por la cual la demanda interpuesta fue correctamente rechazada. En consecuencia, y teniendo en cuenta los anteriores razonamientos, la Sala confirmará la decisión apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFÍRMASE el proveído apelado, esto es, el proferido el 17 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En firme esta decisión devuélvase al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidenta

GUILLERMO VARGAS AYALA ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS