CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2012-00374-01-2015

SANCION – A FENDIPETROLEO por ejercer influencia para la determinación de precios del combustible. Graduación / LIBRE COMPETENCIA - Violación por influencia en acuerdo de precios del galón de gasolina corriente y ACPM en estaciones de servicio del municipio de Duitama / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Del acervo probatorio recaudado por la entidad demandada, la Sala establece, sin lugar a dudas, que en efecto, existe responsabilidad de FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, por ejercer influencia durante los años 2007 a 2009 para la determinación de los precios de gasolina corriente y ACPM por parte de algunas estaciones de servicio ubicadas en el Municipio de Duitama, que incurrieron en un acuerdo anticompetitivo en la modalidad de práctica conscientemente paralela. En efecto, del material probatorio acopiado por la Superintendencia de Industria y Comercio, se puede inferir que está demostrado que efectivamente la actora trató de influenciar, con el objeto de intervenir en la formación de los precios al público de la gasolina corriente y el ACPM, y lo hizo sobre varias estaciones de servicio del Municipio de Duitama, a través de las circulares, que según testimonios, se distribuían mes a mes, por medio de las cuales se sugería el precio y se alentaba para no reducirlo, lo cual se realizó de manera continuada en el tiempo y también se utilizó el correo electrónico. Además, existen grabaciones magnetofónicas que así lo corroboran; no se advierte, que tuvieran una función meramente informativa, como lo aduce la actora. Lo anterior es corroborado por las actuaciones de los entes de la

administración, como son la Asamblea General y la Junta Directiva, desde el año 2006, en cuyas reuniones los márgenes de comercialización eran temas prioritarios e incluso, se delegó a uno de sus miembros para que se lograran consensos entre las estaciones de servicios para incrementar de manera coordinada los precios de venta. A lo anterior se suma el hecho de que se tenía conocimiento acerca de las prohibiciones legales relacionadas con los monopolios, y se sabía de una sanción anterior que por los mismos hechos fue impuesta a otra Seccional, por lo cual, además se propuso hacer la sugerencia de precios sin que se dijera que fue Fendipetróleo; de manera que pese a conocer las consecuencias de su actuación no hubo intención de modificarla, sino más bien de cambiar la estrategia para que la Asociación no se viera involucrada. Y como ya se observó, Fendipetróleo a través de sus Directivas trató de influenciar a otros distribuidores nuevos y no agremiados para que desistieran de fijar un margen inferior. Lo anterior representa una alteración a las normales condiciones del mercado y, por lo tanto, una afectación a la libre competencia que debe primar en el mismo. DERECHO DE ASOCIACION – Límites Para la Sala si bien es cierto que existe una protección de rango constitucional al derecho de crear asociaciones profesionales, lo cual si bien es un derecho fundamental, ello no es absoluto, en tanto no puede ser utilizado para fines contrarios a la Ley, por lo que cualquier actuación irregular acarrea responsabilidades […] Como bien lo explicó el a quo, el derecho de asociación encuentra sus límites en la prevalencia del interés general sobre el particular,

además de los límites expresamente consagrados en el numeral 1 del artículo 95 constitucional, conforme el cual es deber superior de toda persona (natural o jurídica) respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 95 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 333 / LEY 155 DE 1959 – ARTICULO 1 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 4 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 45 NUMERAL 1 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 47 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 48

NOTA DE RELATORIA: Sobre el valor vinculante de las providencias Corte Constitucional sentencia C-816 de 2011, MP Mauricio González Cuervo y respecto a los acuerdos contrarios a la libre competencia y su prueba sentencias Consejo de Estado, Sección Primera de 23 de enero de 2003, Rad. 2000-0665, MP.

Manuel Santiago Urueta Ayola; de 30 de noviembre de 2006, Rad. 2002-00678, MP. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; de 19 de noviembre de 2009, Radicado 2001-01261-01, CP Marco Antonio Velilla Moreno; y de 13 de noviembre de 2014, Radicado 15001-23-33-000-2013-00254-01, CP María Elizabeth García González

NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso:

La FEDERACIÓN NACIONAL DE DISTRIBUIDORES DE DERIVADOS DEL

PETRÓLEO -FENDIPETROLEO-, SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda tendiente a que se declarara la nulidad de las resoluciones expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio mediante las cuales se le impuso sanción de multa por incurrir en prácticas anticompetitivas. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, decisión confirmada en segunda instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00374-01

Actor: FENDIPETROLEO SECCIONAL BOYACA Y CASANARE

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se deniegan las súplicas de la demanda y se condena en costas a la parte accionante.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La FEDERACIÓN NACIONAL DE DISTRIBUIDORES DE DERIVADOS DEL PETRÓLEO -FENDIPETROLEO-, SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se declarara la nulidad de las Resoluciones núms. 71794 de 12 de diciembre de 2011, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio y 11651 de 29 de febrero de 2012, por medio de la cual el Superintendente de Industria y Comercio (E) resuelve un recurso de reposición interpuesto contra aquella. Como consecuencia de la anterior declaración, solicita, a título de restablecimiento del derecho, que se le exonere de cualquier pago que tenga relación con los hechos a que se refieren los actos acusados; se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio abstenerse de cobrar las sanciones impuestas; se le indemnice por daño emergente y lucro cesante debidamente indexados, y se condene en costas a la entidad demandada. I.2Los hechos de la demanda. La Sala resume a continuación los fundamentos fácticos relacionados por la parte actora en su demanda, así: Que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 33970 de 30 de junio de 2010, efectuó la apertura de una investigación en contra de una pluralidad de agentes del mercado de distribución minorista de combustibles y también en su contra, por la posible infracción de las normas de protección de la competencia, en especial, los artículos 1º de la Ley 155 de 1959 y 48, numeral 2, del Decreto 2153 de 1992.

Que la misma entidad, a través de la Resolución acusada núm. 71794 de 12 de diciembre de 2011, impuso sanción económica a una pluralidad de agentes del mercado de distribución minorista de combustibles fundamentándose en la infracción de las normas de protección de la competencia, en especial, por la infracción de los artículos 1º de la Ley 155 de 1959 y 48, numeral 2, del Decreto 2153 de 1992; que interpuso el recurso de reposición y, en respuesta, mediante la Resolución acusada núm. 11651 de 29 de febrero de 2012, pese a que se disminuyó la multa impuesta, se confirmó su imposición con base en la misma mencionada infracción. Que el 9 de agosto de 2012, la Procuraduría Sexta Judicial Administrativa, levantó Acta en la cual quedó establecido que la Superintendencia de Industria y Comercio no acepta ni presenta ninguna fórmula de arreglo, por lo que declara fallida la diligencia de conciliación. I.3Consideró la parte actora que con la expedición de los actos administrativos acusados se violaron los artículos 29 y 90 de la Constitución Política; 84 y 93 del C.P.A.C.A.; 736 y 737 del Estatuto Tributario. Precisó la actora el alcance del concepto de la violación, con 25 argumentos repetitivos, que la Sala concreta en los siguientes términos: - Inexistencia de la conducta antijurídica. Que la Superintendencia de Industria y Comercio partió de una premisa equivocada para deducir que existe paralelismo en los precios de la gasolina y por

ende acuerdo de precios en desmedro del consumidor final; que la entidad interpretó erróneamente el mercado de venta y distribución de hidrocarburos y combustibles, bajo un régimen de libertad vigilada y regulada, lo cual conllevó a una falsa motivación. Señaló que como marco legal del mercado minorista de combustibles existe el artículo 5º, numeral 19, del Decreto 070 de 2001, que estableció que correspondía al Ministerio de Minas y Energía fijar los precios de los productos derivados del petróleo a lo largo de toda la cadena de producción y distribución, con excepción del gas licuado. Que, por su parte, el Decreto 4130 de 2011 reasignó parcialmente dicha función a la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG a través de su artículo 3º, numeral 2, función que debe sujetarse a las Resoluciones núms. 181047 de 2011 y 180112 de 2012 sobre estructura de fijación de precios para la gasolina corriente motor y ACPM. Adujo que, por tanto, desde el año de 1998, por medio de las Resoluciones núms. 82438 y 82439 de 1998, se adoptó por parte de la autoridad competente una estructura para la determinación de los precios de la gasolina corriente motor y ACPM, que daba cabida a dos regímenes para la distribución minorista a través de estaciones de servicio; por un lado, el régimen de libertad vigilada, que era aplicable a las estaciones de servicio que se encontraran ubicadas en las capitales o ciudades importantes de Departamentos para garantizar una sana y libre competencia y, por el otro, el régimen de libertad regulada, que era aplicable a las

estaciones de servicio que se encontraban en Municipios donde la competencia no era un hecho ostensible y, por tanto, requerían de la intervención del Estado para determinar el precio final al consumidor a través del margen de comercialización o distribución minorista. Anotó que hasta el 30 de julio de 2012 existía un régimen de libertad regulada, fecha en la cual el Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución núm. 181254, por medio de la cual en ciudades capitales y otras, en total 25 ciudades del País, se pasó nuevamente a un régimen de libertad vigilada, situación en la que se excluyó al Municipio de Duitama, es decir, para el caso concreto de la Seccional Boyacá y Casanare, nunca se ha aplicado ni se aplica un régimen de libertad vigilada, contrario sensu, a dicho Municipio siempre se le ha aplicado un régimen de libertad regulada. Que entonces el supuesto acuerdo de precios que le fue endilgado por los actos acusados parte de una causalidad equivocada, pues en el régimen de venta de combustibles es el Estado quien da ciertas limitantes en el precio de los combustibles; que la causalidad adecuada, para tal vez deducir que existe un acuerdo de precios en el régimen minorista de combustibles, no es el eventual acuerdo de precios, pues existiendo asociaciones y gremios en el mismo sector económico con fundamento en la libertad de asociación se deben seguir los mismos lineamientos económicos o de regulación que enmarca el Estado; que por tanto, es imposible que en estos regímenes no exista similitud en los precios observando leves diferencias entre cada distribuidor, basadas en su estructura de

costos y gastos o en la ubicación de las estaciones de servicio; insiste en que en ningún momento existió paralelismo en los precios de la gasolina ni práctica comercial en desmedro del consumidor final, pues basta con analizar la normatividad existente para darse cuenta de que es el mismo régimen de libertad vigilada y regulada el que ocasiona la similitud. Consideró que las Resoluciones acusadas vulneran el derecho de asociación y de agremiación, pues en ellas se siguen parámetros legales en lo económico y político, pero además se imputa un eventual paralelismo en los precios y una eventual práctica anticompetitiva que no existe, ya que la similitud en los precios es generada, primero, por el límite máximo establecido en el precio de los combustibles por medio de Resolución, y segundo, por el poco margen de costo y utilidad que tienen de por si todas las estaciones de servicio en la misma región, en este caso, el Municipio de Duitama. Estimó que la Superintendencia de Industria y Comercio solamente acoge las pruebas que le conviene para imponer la sanción, pero deja de lado la existencia de libre asociación y agremiación en que se tratan temas sobre precios y existencia de régimen de libertad vigilada y regulada; que existen defectos procedimentales y falsa motivación en los actos acusados. Explicó lo anterior, señalando que el mercado geográfico está determinado por el Municipio de Duitama, complementado por el mercado producto que se circunscribe a la gasolina motor corriente y ACPM (combustibles líquidos derivados del petróleo) distribuido a nivel minorista; que en este mercado el comportamiento de los agentes está siempre determinado de acuerdo con la

Resolución que expide el Ministerio de Minas y Energía, que establece los mecanismos para fijar los precios, de manera que así se esté en un mercado geográfico donde rija la libertad vigilada, es decir, en un ambiente de libertad, en la realidad los agentes siempre se encuentran en un muy escaso margen de maniobra teniendo en cuenta que desde que el producto es suministrado por el distribuidor mayorista ya viene con un costo exacto para todos los competidores; el transporte por carro tiene una variabilidad mínima teniendo en cuenta que se trata de la misma zona geográfica; los consumidores conocen la Resolución del Ministerio de Minas y Energía y, por lo tanto, castigan fuertemente al distribuidor minorista que se aparta de los precios, obligándolo a permanecer en un precio muy cercano al que establece la Resolución; que por lo mismo, mucho menos existe libre juego de oferta y demanda en el caso de la libertad regulada, como es el caso del Municipio de Duitama, por cuanto existe un precio máximo establecido y unos escasos márgenes de comercialización y distribución minorista. Que de lo anterior se deduce que la similitud de los precios para la gasolina motor corriente y ACPM de las estaciones de servicio ubicadas en el Municipio de Duitama no son efecto ni consecuencia de un acuerdo de precios constituido a través de un cartel o de prácticas conscientemente paralelas para efectuar prácticas anticompetitivas, sino que obedece a un régimen de precios determinado por el Gobierno Nacional, en donde el distribuidor minorista se encuentra entre dos límites estrechos que tienden a acercarse a un mismo punto, por sus costos operativos y el margen de comercialización máximo determinado por acto

administrativo; que es una realidad que los distribuidores minoristas resultan afectados por las políticas de estructuras de precios fijados por el Gobierno Nacional, sumado a ello la Superintendencia de Industria y Comercio hace una indebida interpretación, al sancionar a un agente que busca subsistir en la cadena productiva, procurando un margen de comercialización y distribución minorista acorde con la justicia retributiva, retorno de la inversión y utilidad proporcional de acuerdo con los costos operativos para poner en marcha la actividad comercial. Que entonces el precio final de los combustibles líquidos de gasolina motor corriente y ACPM no son producto de la influencia que pueda tener sobre las estaciones de servicio, pues depende del elevado precio de su compra, dejando solo un estrecho marco de utilidad; que los elevados costos dependen de una agresiva política impositiva por parte del Estado y del alto costo pagado al productor, pues el 32% del 100% del precio de la gasolina corresponde al impuesto global, IVA y sobretasa y el 53% al ingreso del productor, dejando escasos márgenes para la utilidad de los distribuidores, quienes dentro de dichos márgenes podrán variar el precio de los combustibles, sin que se afecte significativamente su costo. Consideró que la existencia de un paralelismo de precios no necesariamente implica una práctica colusoria entre los agentes que presentan dicho comportamiento, a menos que esa sea la única explicación, luego se puede concluir que la conducta de las estaciones de servicio de la ciudad de Duitama no se traduce como causa real adecuada o nexo causal directo de las presuntas conductas de paralelismo, dada la existencia de un motivo racional, por cuanto,

repite, cuentan con un estrecho margen de utilidad, por lo que las variaciones en los precios son estrechas, lo que resulta en precios similares en razón de la sensibilidad del mercado. Que el estudio ITANSUCA ordenado y contratado por el Ministerio de Minas y Energía evidencia y trae como resultado que de ninguna manera en la realidad hay existencia de un alto margen de ganancia para los comercializadores o distribuidores minoristas (estaciones de servicios), no solo para las ubicadas en Duitama, sino para ninguna de las estaciones de servicio del País, y que por el contrario, es el agente más afectado y golpeado por un margen indebido que no es suficiente en la mayoría de las ocasiones ni siquiera para cubrir los costos operativos. - Violación al principio de legalidad - deficiencia, mala y falsa apreciación del acervo probatorio – inconducencia e impertinencia de las pruebas. Expresa que la Superintendencia impuso una sanción de multa con base en conductas que no se encuentran prohibidas por la ley, como son las relacionadas con las discusiones que se llevan al interior de las asociaciones gremiales, porque nunca se suscribieron acuerdos respecto de la fijación del precio final de la gasolina corriente y del ACPM. Que la entidad para afirmar que del acervo probatorio se establece responsabilidad por la influencia ejercida por FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE durante los años 2007 y 2009, toma como prueba una grabación magnetofónica de su Asamblea Ordinaria llevada a cabo el 14 de junio de 2008, a la cual se invitó como asistente al entonces Presidente Ejecutivo de

FENDIPETRÓLEO Nacional, quien intervino como expositor, de cuya intervención la entidad toma frases sin analizar su integralidad para tergiversar lo expresado. Que la entidad incluye dentro de su material probatorio las Actas 241 de 28 y 29 de noviembre de 2008 y 245 de 3 de agosto de 2009, de la Junta Directiva de la Federación Nacional, y nuevamente saca de contexto ideas, frases y opiniones expresadas por miembros independientes que no conforman la voluntad de este ente, para concluir que existe infracción al artículo 48.2 del Decreto 2153 de 1992, vía intuición por sumatoria de indicios. Que, además, se suma al acervo probatorio una carta remitida por el nuevo Presidente Ejecutivo de FENDIPETRÓLEO NACIONAL a la organización TERPEL S.A., posterior a los hechos investigados. Que con esa argumentación la demandada concluye que “es la misma cabeza de la FEDERACIÓN quien plantea como criticable que algunos de los asociados hayan decidido reducir los precios de los combustibles y además recomienda un incremento común en aras de no luchar entre competidores”. Que la Superintendencia parte de premisas falsas –indicios-, lo cual no resulta apropiado a las reglas de la sana crítica. - Vulneración del derecho de asociación. Que las Resoluciones acusadas son irregulares, pues imponen una sanción por ejecutar una práctica anticompetitiva e infringir una norma jurídica por unos actos derivados del ejercicio del derecho fundamental de asociación consagrado en el artículo 38 de la Constitución Política. Adujo que la conducta ejecutada por el entonces Presidente Ejecutivo de

Fendipetróleo Nacional, quien intervino exponiendo su opinión como invitado a una Asamblea Ordinaria de la Seccional, reunión de carácter privado que se surte a nivel gremial para tratar temas relacionados con el sector de la economía, como calidades, competencia y precios (no a nivel competitivo), no se puede tomar como prueba, porque entonces en dichas reuniones los asistentes deben abstenerse de pronunciarse sobre temas relevantes para el sector económico, luego las reuniones quedarían limitadas a una congregación de personas para debatir asuntos diferentes al objeto para el cual fueron conformadas. Que lo único que hace la Asociación es publicitar los valores y precios fijados por el Ministerio y mantener informados a los afiliados sobre decisiones adoptadas, luego la Superintendencia de Industria y Comercio valoró de manera errada unas apreciaciones e intervenciones que se efectuaron en algunas reuniones gremiales que se suscitaron al interior de la Asamblea y Junta Directiva, que no guardan ninguna relación con los precios fijados para la gasolina motor corriente y ACPM y los mecanismos para su determinación por parte del Ministerio de Minas y Energía y actualmente la CREG. Consideró que no le asiste razón a la Superintendencia de Industria y Comercio porque la uniformidad de los precios se debe a los factores del mercado, como son: la uniformidad de los costos operativos, la determinación de los precios por parte del Ministerio de Minas y Energía o de la CREG, independientemente de si se trata de un régimen de libertad vigilada o regulada. Que tampoco le asiste razón a la demandada cuando afirma que existe un alto margen de ganancia como resultado del acuerdo entre los agentes del mercado,

porque nunca lo hubo y porque dicha afirmación no es cierta. - Nunca influyó en la voluntad de los agentes del mercado. Aduce la actora que el interés de la Asociación por buscar que algunos agentes económicos vendan el producto al consumidor final de acuerdo con el margen de comercialización establecido por el Gobierno y que no vendan por debajo de la estructura de costos (precios predatorios) no se traduce en un acto ilegal ni antijurídico, sino simplemente en una conducta que busca la aplicación de los precios fijados por el Gobierno y a no desmejorar las condiciones del gremio, lo que en todo caso es el objeto de la agremiación. Que, precisamente, una de las funciones más importantes y relevantes de Fendipetróleo Nacional y Seccional Boyacá y Casanare frente a sus agremiados es representarlos y ejercer presión política, para conseguir a nivel nacional márgenes de comercialización y distribución minorista más altos y que sean suficientes para soportar los gastos operativos y obtener una utilidad razonable, pues los fines y objetivos de los gremios, son precisamente mejorar las condiciones de su sector económico y propender por que no se desmejoren como consecuencia de actos ejecutados dentro y fuera del sector; luego aconsejar mantener una utilidad que le permita subsistir a través de un razonable margen de comercialización y distribución minorista no se sale de la órbita de su gestión ni transgrede el interés social ni mucho menos el del mercado. Estimó que la intervención de un Presidente Ejecutivo de una Seccional no se puede tomar como la voluntad de la Seccional, puesto que para ello se requiere de la deliberación y decisión mediante votación aprobada de acuerdo con los

estatutos, luego no se puede tomar como un elemento coactivo. Que casi todas las estaciones de servicio ubicadas en el Municipio de Duitama mantienen similitud de precios finales de venta al público, salvo algunas, como es el caso concreto de la estación de servicio denominada EDS INPRO que cuenta con el 22% de participación en el mercado, luego la similitud obedece a actos deliberados, puramente individuales y espontáneos de cada uno de los agentes. - No hay proporcionalidad en la sanción. Para imponer la sanción la entidad no tuvo en cuenta la persistencia de la conducta, el grado de participación del implicado, el aprovechamiento económico, los antecedentes del investigado, el impacto de sus actuaciones en el mercado, el patrimonio del sujeto a sancionar y la afectación a los consumidores; que, por lo tanto, no hay proporcionalidad en la sanción ni en el análisis requerido y se afectan los principios de razonabilidad, favorabilidad y gradualidad de la multa. Insistió en que el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 prohíbe cualquier práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia o a determinar o mantener precios inequitativos, concepto éste que no está definido. Que, además, se dio una doble imputación de pena por los mismos hechos, porque se atribuye la infracción del artículo 1º de la Ley 155 de 1959 a Fendipetróleo Nacional y a la Seccional Boyacá y Casanare, así como del artículo 48, numeral 2, del Decreto 2153 de 1992; pero a su vez, y a título de sujeto

responsable se impone una sanción al representante legal Presidente Ejecutivo de Fendipetróleo; resalta, que en el caso de existir dolo o culpa grave por parte del representante legal, no podía imputársele responsabilidad al órgano gremial. - Desviación de poder. Para la imposición de la sanción de multa no se comprobó que hubiera existido un incumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia, pues las pruebas que se valoraron no llevaban al pleno convencimiento de la ocurrencia de la infracción. I.4La demanda fue oportunamente contestada por el apoderado judicial de la entidad demandada, quien en su escrito señaló, en síntesis, lo siguiente: . En primer lugar, propuso la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa porque la demanda incluye argumentos y hechos nuevos que la actora no alegó en esa oportunidad y por lo tanto no fueron objeto de pronunciamiento. . Señaló que las Resoluciones cuya nulidad se demanda, se ajustan en todo al ordenamiento jurídico y a las normas procedimentales aplicables, sin violación al debido proceso ni a las que gobiernan la caducidad de la facultad sancionatoria. Una vez señala las normas pertinentes, estima que no existe duda de la competencia funcional que tiene para haber investigado y sancionado las conductas anticompetitivas, ejecutadas, toleradas, autorizadas y/o facilitadas por FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACA Y CASANARE, durante los años 2007 a 2009 y sus agremiadas por participar en acuerdos de fijación de precios y de

repartición de mercado de comercialización de combustibles en la ciudad de Duitama – Boyacá, lo cual fue probado a lo largo de la investigación. Que el artículo 48, numeral 2, del Decreto 2153 de 1992, dispone que es un acto contrario a la competencia “influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios”; que para que una conducta sea considerada como contraria a la libre competencia es necesario que concurran los elementos subjetivo y objetivo; el primero, se refiere a que debe existir un sujeto activo y uno pasivo en la influenciación, es decir que tiene que haber un agente económico que la ejerce y otros agentes económicos que permiten que la actuación del sujeto activo incida en sus decisiones sobre precios; el elemento objetivo, es la influencia ejercida que requiere cierto grado de constreñimiento o presión; advierte que en este tipo de conductas no se requiere la demostración de un efecto, sino que tan solo es suficiente que se haya tenido como objeto la intención de influenciar. Que se probó, sin asomo de duda, que se ejerció constreñimiento indebido a algunos agentes del mercado de comercialización de combustibles de Duitama, para impedirles bajar sus precios, so pretexto de mantener los márgenes de utilidad lo más alto posible; que no solo es evidente la intención de influenciar, sino que se estableció que se concretó en forma efectiva entre los años 2007 a 2009, que derivó en la conformación de un cartel de precios en el mercado de comercialización de ACPM y gasolina corriente, al menos en los mencionados

años. . Que el acuerdo sobre la fijación de precios se materializó bajo la modalidad denominada “conducta conscientemente paralela”, según lo previsto en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, que abre la posibilidad de que sin existir documento que plasme explícitamente un acuerdo anticompetitivo entre agentes de un determinado mercado, sea posible declarar por parte de la autoridad la existencia de una ilicitud; que en la determinación de este tipo de infracción es necesario encontrar medios de prueba adicionales a la mera simultaneidad en los precios y sus tendencias. Observó que en el paralelismo no se requiere una similitud o exactitud en los precios, sino que basta con que existan tendencias y variaciones armónicas a través del tiempo respecto de las cantidades y precios ofrecidos; pero además, para que la conducta se considere paralela se requiere del elemento “consciente”, esto es, la existencia de factores que demuestren el desarrollo de una conducta coordinada que tenga el alcance de evitar una competencia efectiva en un determinado mercado. . Consideró que si bien existe un reconocimiento constitucional a la libre asociación, esta no es ilimitada y encuentra como una de sus fronteras la protección al interés general, lo cual también consagra la Constitución Política, luego la comisión de una conducta anticompetitiva no puede estar justificada en actividades gremiales o en el derecho de asociación. . Que FENDIPETRÓLEO Seccional Boyacá Casanare ejerció una influencia sobre varias de las estaciones de servicio de Duitama, que estuvo direccionad