CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2012-00407-01-2017

RECURSO DE QUEJA – Contra la decisión que rechazó el recurso de apelación presentado ante la negativa de decretar una medida cautelar / INTERPRETACIÓN SISTÉMATICA – Aplicación en materia de medidas cautelares / RECURSO DE APELACIÓN – Solo procede contra el auto que decreta la medida cautelar [S]e advierte claramente que cuando la norma (artículo 229) utiliza el término “decretar” está refiriéndose al sentido positivo de acceder a la medida y no negativo; por contera lo mismo puede decirse frente a los recursos procedentes, es decir, el auto pasible de apelación o de súplica según la instancia, es el que la ordena (artículos 236 y 243 ejusdem) y no el que la niega, este último que acorde con lo dispuesto por el artículo 242 será susceptible de reposición. En la misma línea de interpretación, permite tener por cierto y válido, que el legislador de la Ley 1437 de 2011, al utilizar el término “decretar” le dio un significado muy diferente que al de “decidir”, verbigracia, la lectura del artículo 180 del mismo ordenamiento cuando dispuso “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”, evento en el cual en su textura abierta, sea que se acceda o se deniegue la excepción, la decisión será pasible del recurso de apelación o de súplica, según la instancia que la conozca. En conclusión, no le asiste razón al quejoso, cuando sostiene que el recurso de apelación procede indistintamente de que se ordene o se deniegue la medida

cautelar, puesto que acorde con lo establecido, éste sólo es susceptible contra el que acceda a la misma.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00407-01

Actor: LA PREVISORA DE SEGUROS S.A Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho –resuelve recurso de queja contra auto que deniega medidas cautelares El despacho procede a resolver el recurso de queja interpuesto en contra del auto proferido el 16 de enero de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, que rechazó el recurso de apelación presentado ante la negativa de decretar una medida cautelar.

1. ANTECEDENTES La Previsora de Seguros S.A., radicó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por las siguientes decisiones adoptadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal número 6-007-11, adelantado en contra del señor Doney Ospina Medina: i) Fallo de primera instancia nro.: 001 del 20 de febrero de 2012 proferido por la Jefe Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República y ii) fallo de

segunda instancia del 23 de marzo de 2012 proferido por la Contralora General de la República. Por auto del 25 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, solicitada por el señor Doney Ospina Medina, vinculado al proceso como litisconsorte por activa, por considerar que en esta etapa procesal no se advertía una flagrante violación de las normas superiores.1 Por escrito del 28 de noviembre de 2013, el apoderado del señor Doney Ospina y otros vinculados al proceso, interpuso recurso de apelación contra la citada decisión, sin embargo, en proveído del 16 de enero de 2014 éste fue rechazado por improcedente, al estimar el a quo, que la apelación procede contra el auto que ordene la medida cautelar y no cuando ha sido negada.2

2. RECURSO DE QUEJA En memorial radicado en oportunidad, la misma parte recurrió la decisión, manifestando que el a quo interpretó de manera errónea el vocablo decretar señalado en el numeral 2º ejusdem, sustentando su argumento en la definición que trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ya que dicha expresión en el contexto normativo se debe interpretar como “adoptar una providencia sobre la solicitud de medidas cautelares” y no necesariamente equivale a acceder a la misma, por lo tanto concluyó, que es apelable la 1 Folios 17 a 27.

2 Folios 38 a 41. providencia que decida favorable o desfavorablemente la solicitud de medidas cautelares.3

3. TRÁMITE DEL RECURSO Por auto del 1 de abril de 2014, el despacho resolvió no reponer su proveído y dar trámite al recurso de queja, aduciendo que la citada norma sólo establece la procedencia del recurso de apelación contra el auto que resuelve de manera favorable la medida cautelar dictado en primera instancia y, cuando se profiere en única instancia es susceptible del recurso de súplica. Concluyendo que, contra el que la deniega procede el recurso de reposición tanto en primera como en única instancia.4

2. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de queja interpuesto, se deberá examinar: ¿es procedente el recurso de apelación contra el auto dictado en primera instancia que deniega una medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados?

Con el fin de responder el anterior planteamiento, el despacho estima necesario hacer una interpretación sistemática de las normas aplicables en materia de medidas cautelares, las cuales permitirán determinar qué significado tiene en la Ley 1437 de 2011 el término decretar, esto es, si como lo considera el recurrente debe entenderse en un sentido amplio o por el contrario como lo afirmó el a quo, el recurso de apelación está restringido a los casos en que se acceda a la medida y no cuando se deniega. Al respecto se observa lo siguiente: El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

“ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos

los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de 3 Folios 42 a 46. 4 Folios 47 al 52. ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)” (se destaca) A su vez el artículo 236 ibídem, establece: “Artículo 236. Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno.” (Se destaca) Y por último, el artículo 243 ibídem, reza: “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: […]

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. (…) Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados

anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.” (Se destaca) Conforme con lo anterior, se advierte claramente que cuando la norma (artículo 229) utiliza el término “decretar” está refiriéndose al sentido positivo de acceder a la medida y no negativo; por contera lo mismo puede decirse frente a los recursos procedentes, es decir, el auto pasible de apelación o de súplica según la instancia, es el que la ordena (artículos 236 y 243 ejusdem) y no el que la niega, este último que acorde con lo dispuesto por el artículo 242 será susceptible de reposición.5 En la misma línea de interpretación, permite tener por cierto y válido, que el legislador de la Ley 1437 de 2011, al utilizar el término “decretar” le dio un significado muy diferente que al de “decidir”, verbigracia, la lectura del artículo 180 del mismo ordenamiento cuando dispuso “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”, evento en el cual en su textura abierta, sea que se acceda o se deniegue la excepción, la decisión será pasible del recurso de apelación o de súplica, según la instancia que la conozca. En conclusión, no le asiste razón al quejoso, cuando sostiene que el recurso de apelación procede indistintamente de que se ordene o se deniegue la medida cautelar, puesto que acorde con lo establecido, éste sólo es susceptible contra el que acceda a la misma. En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE PRIMERO: DECLARAR bien denegado el recurso de apelación interpuesto, contra el auto del 16 de enero de 2014 proferido por magistrado ponente Oscar

Armando Dimaté Cárdenas, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al Tribunal de origen para que continúe el curso del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 5 El artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. (…).”

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado