CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2012-00425-01A-2018

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Procedencia / RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Procede contra auto que decretó una medida cautelar [E]n el presente caso se encuentra que la solicitud de medida cautelar fue hecha por la parte actora en curso de la segunda instancia, por lo que de conformidad con el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el recurso ordinario de súplica procede contra los autos que, por su naturaleza, serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación del auto. En consecuencia, según el artículo 246 del CPACA, el recurso ordinario de súplica procede en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente, que por su misma naturaleza serían apelables, de haberse dictado por el inferior, en consecuencia, en la medida en que el auto suplicado decreta la medida cautelar, es susceptible del recurso de apelación según lo dispone el artículo 243, numeral 2°, ibídem, y en esta instancia, de súplica. MEDIDAS CAUTELARES – Ley 1437 de 2011 / MEDIDAS CAUTELARESDefinición / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Características / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P.

Guillermo Vargas Ayala y de 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-0002015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Corte Constitucional, C379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que decretó la suspensión provisional de los efectos de los fallos de responsabilidad fiscal / RESPONSABILIDAD FISCAL – Es independiente de la responsabilidad penal y disciplinaria / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Diferencias con el proceso de responsabilidad penal / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no evidenciarse transgresión, toda vez que el proceso de responsabilidad fiscal es independiente de las investigaciones y sanciones penales / REITERACIÓN

DE JURISPRUDENCIA

[L]os procesos de responsabilidad fiscal y penal buscan fines jurídicos distintos. En efecto, el primero pretende el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mientras que el proceso penal busca sancionar los responsables de la comisión de un delito. Los procesos de responsabilidad fiscal y

penal son regulados por leyes distintas, cada uno tiene un procedimiento diferente y buscan una finalidad específica. Por lo tanto, son procesos independientes, autónomos y lo decidido en uno no necesariamente influye en la decisión que se vaya a tomar en el otro. […] En consecuencia, se impone para la Sala revocar el proveído suplicado, y en su lugar negar la medida cautelar de urgencia de suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados, toda vez que del análisis realizado en esta etapa del proceso no se evidencia una transgresión que amerite adoptar la medida cautelar deprecada, toda vez que el proceso de responsabilidad fiscal es independiente de las investigaciones y sanciones penales.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Segunda, de 4 de agosto de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2014-00287-03, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 4 de octubre de 2016, Radicación 25000-23-41-0002012-00652-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 30 de agosto de 2012, Radicación 11001-03-25-000-2011-00136-00(0434-11), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; 1 de marzo de 2012, Radicación 17001-23-31-000-2005-01217-02(1066-09), C.P.

Alfonso Vargas Rincón; Corte Constitucional, C083 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE

2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 / DECRETO 610 DE 2000 – ARTÍCULO 4 PARÁGRAFO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00425-01

Actor: JUAN CARLOS ABADIA CAMPO

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C. Y OTROS Referencia: Recurso ordinario de súplica

Referencia: LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y PENAL SON

REGULADOS POR LEYES DISTINTAS, CADA UNO TIENE UN

PROCEDIMIENTO DIFERENTE Y BUSCAN UN FINALIDAD ESPECÍFICA. POR

LO TANTO, SON PROCESOS INDEPENDIENTES, AUTÓNOMOS Y LO

DECIDIDO EN UNO NO NECESARIAMENTE INFLUYE EN LA DECISIÓN QUE

SE VAYA A TOMAR EN EL OTRO.

La Sala decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA1, contra el proveído dictado el 16

de agosto de 20162, proferido por la Sala Unitaria de la entonces señora 1 En Adelante Contraloría. 2 Subió al Despacho para resolver recurso el 30 de abril de 2018. Consejera MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, en cuanto decretó la suspensión provisional de los efectos de los fallos de responsabilidad fiscal de primera instancia nro. 001 de 20 de febrero de 2012 y de segunda instancia de 23 de marzo de 2012, y el auto nro. 19 de 19 de abril de 2012, expedidos por la Contraloría respecto del señor Juan Carlos Abadía Campo. I.- FUNDAMENTOS DEL AUTO SUPLICADO La entonces Consejera conductora del proceso, mediante auto de 16 de agosto de 2016, resolvió la solicitud de medida cautelar establecida en el numeral 5° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, presentada por la parte actora, en la que decidió decretar la suspensión provisional de los efectos de los fallos de responsabilidad fiscal de primera instancia nro. 001 de 20 de febrero de 2012 y de segunda instancia de 23 de marzo de 2012, y el auto nro. 19 de 19 de abril de 2012, expedidos por la Contraloría respecto del señor Juan Carlos Abadía Campo, con base en los siguientes argumentos: “[…] De la lectura de los actos acusados, se advierte que los hechos que originaron la investigación fiscal que culminó con la expedición de los fallos de responsabilidad fiscal de primera instancia nro. 001 de 2012 (20 de febrero) y de segunda instancia sin número de 2012 (23 de marzo); y

el auto nro. 19 de 2012 (19 de abril) expedidos por la Contraloría General de la República, fueron las presuntas irregularidades de índole fiscal causadas con ocasión de la celebración del Contrato de Distribución nro. 20080035 de 2008, sus modificaciones, cesión, prórroga y manejo del plan promocional de entre de licores para degustación y publicidad. “[…] En el caso presente, el hecho de que la Fiscalía General de la Nación hubiera decidido cerrar y archivar la investigación adelantada por las presuntas irregularidades en el Contrato de Distribución nro. 20080035 de 2008, incide necesariamente en la decisión que pudiera llegar a tomar la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal, pues uno de los elementos para que exista la responsabilidad fiscal es la existencia de la conducta, entendida como aquella acción u omisión cometida a título de dolo o culpa grave, cometida por servidor público o particular que realice gestión fiscal. La inexistencia de la conducta endilgada dentro de un proceso penal que pueda incidir como en este caso, en el proceso de responsabilidad fiscal, es razón suficiente para considerar que esperar hasta el fallo o la sentencia correspondiente a los intereses en litigio, es decir, el denominado periculim in mora. Reitera la Sala Unitaria que en este caso, desconocer los motivos que llevaron a la Fiscalía General de la Nación a tomar la decisión de cerrar la investigación penal, por los mismos hechos que llevaron a la Contraloría General de la República inicial el respectivo proceso de responsabilidad fiscal, sería desconocer que con el transcurso del tiempo se podría configurar un daño, irreversible a los intereses en litigio.

[…].” II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la Contraloría interpuso recurso de súplica respecto de la decisión de la entonces Magistrada sustanciadora de suspender provisionalmente los efectos de los fallos de responsabilidad fiscal de primera instancia nro. 001 de 2012 y de segunda instancia de 23 de marzo de 2012; y el auto nro. 19 de 2012, expedidos por dicha entidad, respecto del señor Juan Carlos Abadía Campo, en el que adujo lo siguiente: “[…] El Control Fiscal es una función pública, reglada y obligatoria, además de independiente y autónoma, por lo que la afirmación realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que con fundamento en un Auto de Archivo de la Fiscalía General de la Nación, la misma suerte debe correr los Fallos de Responsabilidad suspendidos, establecen ni más ni menos que una sumisión del proceso Fiscal al proceso Penal, en la medida que una conducta absuelta a nivel penal, debe dar siempre lugar a la absolución en materia de Responsabilidad Fiscal, es decir el proceso penal será entonces la real medida del proceso de Responsabilidad Fiscal. Es claro que la Acción Penal y la Acción Fiscal responden a objetivos diferentes y que los bienes jurídicos protegidos en cada caso son distintos, bien puede suceder que ante los mismos hechos, el resultado en cada caso de los procesos que se inicien sea diferente […] De esta forma, resulta claro que la conducta desplegada por la Contraloría de la República, es y debe ser autónoma e independiente de los procedimientos jurisdiccionales y administrativos que adelantan con ocasión de sus funciones otras entidades públicas, llamase Procuraduría General de la Nación o Fiscalía General de la Nación,

razón por la cual los argumentos expuestos en la solicitud de suspensión, no satisfacen la totalidad de los requisitos, análisis y disquisiciones que realiza el ordenamiento jurídico Colombiano , por cuanto el carácter autónomo de este ente de control en las actuaciones que realiza inclusive aquellas que se originan en procesos de Responsabilidad Fiscal. […] En efecto, la Corte Constitucional en múltiples providencias ha establecido las reglas de interpretación en relación con las actuaciones de la Contraloría General de la República , dentro de la que cabe destacar aquella en virtud de la cual de acuerdo con los principios que orientan la organización del Estado Colombiano, la competencia asignada a los órganos de control fiscal se ejerce de manera autónoma e independiente y sin que su ejercicio pueda ser objeto de sujeción o condicionamiento a las decisiones de cualquiera de los órganos que componen las ramas del poder público o de los demás órganos a los que Constitución reconoce la misma autonomía. […] Finalmente, no se comprende cómo se puede pretender extender los efectos del Auto de archivo de la Fiscalía General de la Nación del proceso penal adelantado en contra del señor Doney Ospina Medina, al señor Juan Carlos Abadía Campo cuando nunca fue parte, es decir sería necesario para aplicar el “Principio de Coherencia”, que en el eventual proceso penal que se adelante en contra del señor JUAN CARLOS ABADIA CAMPO, también se profiera auto de archivo, caso que no se demuestra, por lo cual mal se puede fundamentar la solicitud de medida cautelar en un proceso ajeno. […]”.

III.- TRASLADO DEL RECURSO

La parte actora se opuso a la prosperidad del recurso y destacó que no hubo detrimento patrimonial alguno en contra de la Industria de Licores del Valle, por parte de los integrantes de la junta directiva de la ILV ni del secretario de Hacienda para la época de los hechos el Dr. Ezequiel Lenis, al entregar 4.347.394 unidades de botellas de licor y que su actuar que fue cuestionado injustamente por el órgano de control no vulneró norma alguna, sino que su actuación por el contrario se soportó en las ordenanzas que regulaban la materia y que gozaban de la presunción de legalidad. Indicó que la acción fiscal el ente de control desconoció las Ordenanzas nros. 131 del 3 de septiembre de 2001 y 301 de 2009, que establecían que los licores destinados directamente por la Industria de Licores del Valle para degustación y publicidad no generaban participación. Señaló que lo anterior llevó a la Fiscalía a determinar que no existió apropiación de dineros para provecho a favor de los integrantes de la Junta Directiva de la Industria de Licores del Valle o de un tercero y mucho menos un detrimento patrimonial en contra de la ILV, puesto que la junta estaba facultada para entregar los licores para degustación y publicidad y que su actuación se encontraba ajustada a derecho. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión Previa La Sala advierte que el apoderado de la Contraloría promovió incidente de nulidad contra el auto de 16 de agosto de 2016, mediante el cual la Sala Unitaria decretó

la suspensión provisional de los efectos de los fallos de responsabilidad fiscal de primera instancia nro. 001 de 2012 (20 de febrero), y de segunda instancia de 23 de marzo de 2012; y el auto nro. 19 de 2012 (19 de abril), expedidos por la mencionada entidad, respecto del señor Juan Carlos Abadía Ocampo. La entidad señaló que el auto de 16 de agosto de 2016 proferido en Sala Unitaria, debió proferirse en Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, como quiera que decretó la medida cautelar, según lo dispuesto en los artículos 125 y 243 del CPACA. Ahora bien, se tiene que el artículo 125 del CAPCA, prevé: “Artículo 125. De la expedición de providencias Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. Así mismo, el artículo 236 del CPACA dispone: “Artículo 236 Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso (…)” Por su parte, el artículo 243 del CPACA dispone:

“Artículo 243 Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos (…)

2. El que decrete una medida cautelar (…).” Por último el artículo 246 del CPACA, dispone: “Artículo 246. Súplica El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario”.

Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia de unificación de 25 de junio de 20143, indicó “el artículo 125 determina que, tratándose de jueces colegiados las decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 serán de sala, salvo en los procesos de única instancia. Por consiguiente, quiere ello significar que el estatuto procesal sí tenía una finalidad u objetivo 3 Expediente 2012-00395-01. Consejero ponente Enrique Gil Botero. concreto, consistente en que sólo fueran apelables, en principio, las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos cuando en el curso de la primera instancia, las mismas se enmarcaran en alguno de los numerales 1 a 4 de esa disposición” (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en el presente caso se encuentra que la solicitud de medida cautelar fue hecha por la parte actora en curso de la segunda instancia, por lo que de conformidad con el artículo 2464 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo - CPACA, el recurso ordinario de súplica procede contra los autos que, por su naturaleza, serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación del auto. En consecuencia, según con el artículo 246 del CPACA, el recurso ordinario de súplica procede en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente, que por su misma naturaleza serían apelables, de haberse dictado por el inferior, en consecuencia, en la medida en que el auto suplicado decreta la medida cautelar, es susceptible del recurso de apelación según lo dispone el artículo 243, numeral 2°, ibídem, y en esta instancia, de súplica. Por lo tanto, la nulidad propuesta por la Contraloría no tiene vocación de prosperidad, por lo que se negará en la parte resolutiva de esta providencia, por las razones antes expuestas. Ahora bien, el presente asunto se contrae a determinar si estuvo bien decretada la suspensión provisional de los efectos de los fallos de responsabilidad fiscal de primera instancia nro. 001 de 2012 (20 de febrero), y de segunda instancia de 23 4 El Artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 dispone: Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario (…)” de marzo de 2012; y el auto nro. 19 de 2012 (19 de abril), expedidos por la

Contraloría, respecto del señor Juan Carlos Abadía Ocampo, para lo cual se hará un breve recuento sobre las medidas cautelares consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo para finalmente descender al caso concreto. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso5. Con la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 20116 se instituyó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares, aplicables en aquellos casos en que se consideren «necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia» (artículo 229). Los artículos 229 y siguientes del nuevo Estatuto presentan el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.7 Vale la pena resaltar la clasificación de las medidas cautelares contenida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, la cual se orienta a considerarlas preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener 5 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. 6 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

7 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “… se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.8 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma «podrá decretar las que considere necesarias»9. No obstante, a voces del artículo 229 del CPACA., su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más

gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: […]« La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.10 […]» (Negrillas fuera del texto). 8 Artículo 230 del C.P.A.C.A. 9 Artículo 229 del C.P.A.C.A. 10 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. Y en providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente

motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […]» 11(Negrillas no son del texto). Así pues, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. 11 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso

administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe

como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo12 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del CPACA. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».13 Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por

ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la 12 El artículo 230 del C.P.A.C.A. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 13 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas14. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo: «[…]

Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es e