CE-SECCIÓN PRIMERA-25000-23-41-000-2012-00534-01

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / GESTION FISCAL - Definición legal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Sujetos pasivos / GESTIÓN FISCAL DE LOS CONTRATISTAS / INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE – Contrato para la distribución y venta de sus productos en el Departamento del Valle del Cauca / PLAN PROMOCIONAL PARA EL IMPULSO DE LOS PRODUCTOS DE LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE - No se probó que generara mayores ventas / LICOR DESTINADO A PUBLICIDAD, DONACIÓN, COMISIÓN O AUTOCONSUMO – No causa participación / PLAN PROMOCIONAL PARA EL IMPULSO DE LOS PRODUCTOS DE LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE - Impidió que se generara el impuesto correspondiente / DAÑO PATRIMONIAL AL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – Por plan promocional del aguardiente blanco del Valle que impidió el recaudo de la participación /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a Sala considera que no le asiste la razón a la parte apelante si se tiene en cuenta lo considerado válidamente por la CGR en los actos acusados en el sentido de que, dado que las botellas de promoción en el año 2008 fueron 348.295 y las vendidas ascendieron a 10.185.451; y que en el año 2009 se destinaron 1.724.083 unidades de promoción y se vendieron 11.491.007 y, por último, en el año 2010 se destinaron 2.379.714 unidades para promoción, mientras que las unidades vendidas fueron 10.351.785, esto equivale a que entre los años 2008 y 2009, la promoción se incrementó en 1.375.788 unidades de producto (Diferencia

entre 1.724.083 menos 348.295) es decir, en un 395%, arrojando un incremento en las ventas de 1.305.556, que corresponde a un porcentaje del 13%, inferior a las unidades destinadas a la promoción; y entre los años 2009 y 2010 la promoción se incrementó en 655.631 unidades, esto es, el 38%, pero las ventas efectivas disminuyeron en relación con el año 2009 en 1.159.222 unidades de producto, es decir un 10%. Tuvo en cuenta igualmente la CGR el hecho de que, para entonces, según los diferentes estudios de mercado, las ventas del Aguardiente Blanco del Valle se encontraban en un pico entre 11502.874 unidades y 11736, es así que, con menos del 4% de promoción (348.295 unidades de promoción), se logró vender el 88%, lo que lleva a concluir, que para alcanzar el 12% restante del mercado del Aguardiente Blanco del Valle, no se justificaba que la promoción se aumentara en más del 300%, por cuanto ello denotaba ausencia o falta de aplicación de los principios rectores de la gestión administrativa, como el de planeación, entre otros, por lo que, pretender argüir la necesidad de aumentar a un 11% las unidades de promoción para cubrir el 12% restante del mercado, resultaba totalmente excesivo y desproporcionado. Ahora bien, adicionalmente, consideró el ente de control fiscal, de conformidad con el Otrosí núm. 7, en el que se determinó un plan promocional de 700.000 unidades de producto, equivalente al 6.4% del proyecto de ventas para el año 2011, que

este porcentaje de promoción límite resultaba razonable, para lograr el nivel de ventas calculado por las firmas expertas en el mercado de Aguardiente Blanco del Valle, en el Valle del Cauca. […] Alega la parte demandante que la entidad accionada dejó incluido en las 4’347.394 botellas entregadas al comercializador en el periodo en cuestión el citado estímulo de 1’303.575 botellas, y que dicha cantidad de producto no se tuvo en cuenta en el diseño de las variables empleadas para construir la referencia tope de promoción del 6.4%, a partir del Otrosí N° 7. La Sala considera al respecto que no le asiste la razón a la parte demandante. […] En efecto, en el otrosí No. 02, suscrito el 6 de marzo de 2009, al Contrato de Distribución No. 20080035, en desarrollo de lo aprobado en el Acuerdo de Junta Directiva No. 03, de 5 de marzo de 2009, referente al Plan Comercial y Publicitario para el impulso de los productos de LA INDUSTRIA, en la vigencia fiscal 2009, con el objeto de modificar la Cláusula Novena y adicionar un parágrafo, se estableció lo siguiente: "EL CONTRATISIA se compromete a ejecutar el Plan Comercial y Publicitario 2009 entregado por LA INDUSTRIA, el cual comprende: estímulo al distribuidor, estímulo a los canales de distribución, las ferias en los diferentes municipios, acuerdos comerciales con puntos de consumo, conciertos y eventos de gran consumo, degustaciones, material publicitario y en el consumo de nuestros licores." general eventos que publicitan y promocionan […]

Así las cosas, a partir de lo que se infiere de lo previsto en el parágrafo de la cláusula novena, las unidades que se entregaban como estímulos al distribuidor, son parte integral del plan de comercialización y publicidad adoptado por la ILV y ejecutado en forma conjunta con el contratista, por lo que dichas unidades sí eran parte esencial de las variables para construir la referencia a partir del otrosí N° 7, y, por lo tanto, no podían ser descontadas para establecer, como monto razonable de unidades a distribuir en el plan promocional, como oportunamente se determinó, uno que no debía ser mayor del 6.4%. Para la Sala, se infiere de la declaración de la señora Paula Andrea Martínez Vélez, que dicho estímulo era entregado sin la marcación de “prohibida su venta”, e ingresaba a los inventarios de los distribuidores para su comercialización, lo cual implicaba un detrimento patrimonial a las rentas del Departamento, en la medida en que al entregarse el producto como estímulo para ser comercializado, no generaba ningún tipo de renta para la entidad territorial CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Presupuestos para su configuración / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Carga probatoria / INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE – Contrato para la distribución y venta de sus productos en el Departamento del Valle del Cauca / GESTIÓN FISCAL DE LOS CONTRATISTAS – Responden en el mismo plano que los servidores públicos / RESPONSABILIDAD FISCAL DE CONTRATISTA – Por su

intervención directa o por su contribución en la generación del daño patrimonial / FALSA MOTIVACIÓN DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – No configuración [L]a parte demandante adujo que los actos administrativos acusados fueron falsamente motivados en cuanto que le atribuyeron la connotación de gestión fiscal a la actividad desarrollada por los contratistas, estimaron que esta última se realizó con culpa grave y declararon la responsabilidad solidaria entre todos los partícipes de la actuación reprochada. Sin embargo, la Sala considera que la alegada causal de ilegalidad no está llamada a prosperar teniendo en cuenta que, sin duda, a dicha parte le correspondía la carga de demostrar la real configuración de la aludida causal de nulidad y, en esa medida, era su obligación allegar al expediente suficientes elementos de convicción indicativos de que las motivaciones contenidas en el fallo con responsabilidad fiscal núm. 001 de 20 de febrero de 2012, resultaban erróneas o contrarias a la realidad, bien porque no se acreditaron los presupuestos indispensables para establecer la condición de gestor fiscal, o para deducir el detrimento patrimonial sufrido por la Industria de Licores del Valle y el Departamento del Valle del Cauca, o para evidenciar el nexo causal o el grado de culpabilidad, o porque los hechos aducidos fueron calificados equivocadamente, desde el punto de vista jurídico. Ocurre empero que ninguno de esos extremos demostró en el proceso la parte demandante. […] Cabe recordar que la vinculación al proceso de los aquí demandantes se dio por su condición de contratistas y, de conformidad con lo previsto en la norma y los precedentes

jurisprudenciales antes citados, estos responden en el mismo plano que los servidores públicos que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han desarrollado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o cuando esa omisión se predica de la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando con ello detrimento patrimonial al Estado. Es así como, del contenido de la cláusula novena del contrato núm. 20080035, se desprende que le correspondía a la ILV fijar y desanotar las políticas de promoción y publicidad, así como la ejecución presupuestal del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo. Allí también se indica que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes, de forma conjunta, para lo cual se adelantarían comités semanales de mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo de la empresa estatal, entre funcionarios y asesores externos de la Subgerencia Comercial y de Mercadeo de la ILV y los Jefes Comerciales y de Mercadeo del contratista. Así mismo, se observa que entre las obligaciones del contratista, estaba la de realizar programas de seguimiento del producto en el mercado, la presentación de informes trimestrales de mercados, así como la presentación de informes trimestrales de planes promocionales, parámetros que permitan tener un conocimiento real del mercado del Aguardiente

Blanco del Valle frente a las actividades que debían desarrollar, como planes promocionales, con el fin de posicionar el producto en el mercado, adicionalmente, mediante Otrosí núm. 3, de 3 de marzo de 2009, modificatorio de la cláusula 9ª, además de prever que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo, correspondía a las partes, en forma conjunta, el contratista se comprometió a ejecutar el plan comercial y publicitario año 2009 entregado por la ILV, el cual comprendía las ferias en los diferentes municipios, estímulos a canales de distribución, conciertos, material publicitario y eventos que promocionaran el consumo de licor. Conforme con lo anterior, la Sala considera que la responsabilidad fiscal también puede recaer en quienes ejerzan actos a través de una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal, de modo que puede calificarse como gestor fiscal al servidor público o al particular que, en virtud de sus competencias y deberes, se encuentre vinculado con los planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, sea que su intervención se produzca de forma directa o a modo de contribución. RECURSO DE APELACIÓN – Con contiene reproches directos al fallo de primera instancia / PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA – Garantía De la simple lectura de los argumentos de inconformidad planteados por el apelante, observa la Sala que, en estricto sentido, no contienen reproches directos respecto de las razones aducidas en el fallo proferido por la primera instancia, con fundamento en las cuales adoptó la decisión de denegar las pretensiones de

nulidad incoadas, contra los autos proferidos por la Contraloría General de la República que declararon responsable fiscal a los ahora demandantes. No obstante la existencia de la advertida falencia, la Sala, en aras de dar garantía al principio constitucional de la doble instancia, consignado en el artículo 31 de la Carta Política, resolverá la apelación partiendo del supuesto de que, como ya se indicó, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se contraerá al análisis de los aspectos puntuales atrás reseñados.

RESPONSABILIDAD FISCAL – Generalidades / CONTROL FISCAL –

Concepto / CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Facultades /

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Finalidad / RESPONSABILIDAD

FISCAL – Características FUENTE FORMAL: ORDENANZA 131 DE 2001 ASAMBLEA DEL VALLE – ARTÍCULO 4 PARÁGRAFO 2 / ORDENANZA 301 DE 2009 ASAMBLEA DEL VALLE – ARTÍCULO 301 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00534-01

Actor: EDGAR DORRONSORO TENORIO Y OTROS

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - CGR

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE

DENIEGA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA EN CUANTO CONSIDERÓ

QUE LOS PARTICULARES QUE SE VINCULAN A LA ADMINISTRACIÓN EN

CALIDAD DE CONTRATISTAS PUEDEN RESPONDER FISCALMENTE, EN

LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 267 CONSTITUCIONAL Y DE LAS NORMAS

LEGALES PERTINENTES, CUANDO CONTRIBUYEN DE ALGUNA MANERA

CON SUS ACCIONES U OMISIONES DOLOSAS O GRAVEMENTE CULPOSAS,

A LA AFECTACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO Y, CONSECUENTEMENTE,

RESPONDEN SOLIDARIAMENTE EN PIÉ DE IGUALDAD CON LOS

SERVIDORES PÚBLICOS QUE HAYAN PARTICIPADO EN LA ACTUACIÓN

REPROCHABLE DE QUE SE TRATE.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los

demandantes ÉDGAR DORRONSORO TENORIO, SOCIEDAD AGROPECUARIA

LOS ROBLES S.A., EMPRESA ENCARGO LOGÍSTICA INTEGRAL S.A.,

EMPRESA SALAZAR TRANSPORTES UNIDOS S.A., EMPRESA

COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A.S, antes, SOCIEDAD COMERCIALIZADORA CLI S.A., SOCIEDAD UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL S.A.S. Y ÉDGAR SALAZAR RIVERA, a través de apoderado, contra la sentencia de 3 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES I.1Pretensiones Solicitaron los actores que, previo el adelantamiento del trámite a que haya lugar, esta jurisdicción proceda a:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el fallo con responsabilidad fiscal núm. 001 de 20 de febrero de 2012, dictado dentro del proceso núm. 007-11, expedido por la Contraloría Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República (en adelanta CGR), mediante el cual se declararon responsables fiscales, entre otros, a los demandantes, y se ordenaron medidas adicionales.

2. Declarar la nulidad del fallo de segunda instancia proferido el 23 de marzo de 2012, por la CGR, dentro del mencionado proceso, notificado el 17 de abril de 2012, mediante el cual se modificó parcialmente el fallo de responsabilidad fiscal de fecha 20 de febrero de 2012, en el sentido de considerar que hubo responsabilidad solidaria, a título de culpa grave, por una cuantía de $40.767.369,586, en contra de los demandantes y otros, adoptándose también medidas adicionales.

3. Que, como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se disponga: 3.1. Que no hay lugar a deducir responsabilidad fiscal contra los demandantes, y, por consiguiente, no es procedente exigir el pago de suma alguna con fundamento en los referidos fallos. 3.2. Que en el evento de que los demandantes hubiesen efectuado el pago de la

suma exigida a título de responsabilidad fiscal, se ordene su devolución debidamente indexada junto con los intereses de ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 del CPACA. 3.3. Que se ordene la cancelación de la inscripción realizada en el Boletín de Responsables Fiscales de la CGR, al igual que el levantamiento inmediato de todas y cada una de las medidas cautelares decretadas y practicadas en contra de los demandantes. La parte demandante, mediante memorial de 9 de julio de 2013, aclaró y adicionó a la demanda incoada, las siguientes pretensiones:

4. Que, igualmente, a título de restablecimiento del derecho lesionado, se condene a la NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a pagar a las sociedades COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A.S., (antes

SOCIEDAD COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A. CLI S.A.), y a la SOCIEDAD UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL S.A.S. con sigla UT CLI S.A.S., hoy en liquidación, los perjuicios causados por concepto de lucro cesante, que, como mínimo, estima en la suma de $71.003.618.504, y, por concepto de daño emergente, la suma que, como mínimo, calcula en $19.511.924.558, más su indexación y los intereses de Ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187, 192 del CPACA. I.2. HECHOS Como supuestos fácticos de las pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes:

1. Inició explicando que el Gobernador del Valle del Cauca FRANCISCO JOSÉ

LOURIDO, mediante oficio de 17 de diciembre de 2010, solicitó a la CGR, ejercer control excepcional contra la Industria de Licores del Valle (ILV), en relación con la ejecución del contrato suscrito el 7 de abril de 2008 con la UT1 COMERCIALIZADORA INTEGRAL, por un plazo inicial de 3 años, el cual fue prorrogado por 3 años más (7 de abril de 2014), término en el que se firmaron varios “otrosíes” modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador y, en el último, se redujo en un 8% el precio de venta al distribuidor, afectándose de esa manera el margen de utilidad del mismo. Agregó que en la ILV se fijó una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca, según la Ordenanza 301 de 2009, rentas que 1 Unión Temporal. deberían ser destinadas al sector salud del Departamento. Además, que dichas unidades se han ido incrementando desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para la última anualidad de 3 millones de botellas, lo que implicó unos ingresos no recaudados para el Departamento de $25.000.000.000,oo, aproximadamente.

2. Indicó que la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante auto núm. 000914 de 20 de diciembre de 2010, declaró el control excepcional.

3. Señaló que, mediante auto de 18 de enero de 2011, se ordenó abrir la indagación preliminar núm. 6-007-11 y se dispuso la práctica de pruebas; y que

través de auto de 22 de marzo de 2011 se ordenó nuevamente dar apertura de indagación preliminar y se determinó que existía mérito para iniciar proceso de responsabilidad fiscal, lo cual se surtió por auto núm. 00302 de 7 de abril de 2011, que ordenó abrir proceso de responsabilidad fiscal.

4. Resaltó que el 12 de julio de 2011 entró en vigencia la Ley 1474 de 2011

(ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN).

5. Precisó que, mediante auto núm. 006-2011, la CGR declaró el proceso como de impacto nacional y fue asignado a la Unidad de Anticorrupción a cargo de

la Contraloría Delegada Intersectorial.

6. Aclaró que, aun cuando la actuación se inició en vigencia de la Ley 610 de 2000, se decidió que se adelantaría por el procedimiento verbal, en virtud de la Ley 1474 de 2011.

7. Advirtió que, mediante auto de 14 de diciembre de 2011, imputó responsabilidad fiscal dentro del procedimiento núm. 6-007-11.

8. Expresó que la CGR en el auto de imputación determinó los hechos que presuntamente eran constitutivos de responsabilidad fiscal y estimó su cuantía.

9. Puso de presente que, durante la audiencia de descargos, los implicados presentaron las correspondientes versiones y explicaciones de los hechos que sirvieron como fundamento para formular la imputación; y que, seguidamente, se escucharon los alegatos de conclusión de las partes y, a continuación, en audiencia de decisión, se profirió el fallo de primera instancia el 20 de febrero de

2012, declarando la responsabilidad fiscal de los imputados, ahora demandantes.

10. Manifestó que contra la anterior decisión los afectados interpusieron recurso de apelación.

11. Puntualizó que en el fallo de segunda instancia la CGR: i) varió la calificación de la conducta y la determinación de la responsabilidad de los imputados; ii) estableció, en consecuencia, la responsabilidad fiscal de los imputados a título de culpa grave y en forma solidaria; iii) varió el análisis de los hechos y actuaciones que causaron el presunto daño patrimonial; y iv) varió la cuantificación del daño.

12. Transcribió el artículo primero del fallo de segunda instancia que, específicamente, da cuenta de las modificaciones introducidas a la decisión apelada respecto a la gradualidad de la culpabilidad y a la cuantía de la responsabilidad deducida.

13. Al respecto argumentó que los actos administrativos cuya nulidad se demanda, fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, sin competencia de los funcionarios que los expidieron, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsamente motivados y con desviación de poder.

En la adición de la demanda se incluyeron nuevos hechos que la parte demandante, de manera textual, enumeró y describió, así:

14. Hizo ver que la CGR al determinar el presunto daño patrimonial para el Departamento del Valle, en razón de los tributos que se dice dejaron de percibirse, señaló: “Por su parte, para los tributos dejados de percibir por el Departamento del Valle, este impacto asciende a la suma de 19.507.365.504 pesos. Es decir, el daño

patrimonial para el Departamento del Valle está cuantificado en la suma indexada al mes de febrero de 2012 $39.643.607.486”.

15. Según la parte actora la Contraloría no podía incluir dentro del daño patrimonial los tributos que presuntamente dejó de percibir el Departamento del Valle del Cauca con motivo de la ejecución del referido contrato porque, mediante auto de cierre y archivo SAD96125, de 24 de abril de 2012, proferido por el Grupo de Fiscalización de la Subsecretaría de Impuestos y Rentas de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento del Valle del Cauca, se resolvió: “ARTÍCULO ÚNICO: Cerrar y archivar la investigación iniciada con el auto de inspección contable HSIR-2058 del 10 de mayo de 2011, contra la Industria de Licores del Valle, con NIT 890.3999.012-0[…]”. Lo que, a juicio de la parte demandante, significa que el Departamento del Valle del Cauca, a través de sus organismos competentes, reconoció que la Industria de Licores del Valle se ajustó plenamente a lo establecido en la Ordenanza núm. 301 de 2009, y, en tal virtud, no existió detrimento patrimonial alguno.

16. Estima que la Contraloría se equivocó al determinar la suma correcta de la cuantía del detrimento patrimonial, porque, mediante auto 0193 de 4 de diciembre de 2012, señaló que existió un error de digitación y la suma correcta del fallo con responsabilidad fiscal, indexado a febrero de 2012, es de $39.643.607.486.oo y no

de $40.767.369.586, lo que, a su juicio, no es un error de digitación, sino, una clara falsa motivación.

17. Anotó que, como se dijo en el hecho 7 de la demanda inicial, y se corrige y reitera, se dedujo responsabilidad fiscal a EDGAR DORRONSORO TENORIO, como persona natural y representante legal de la Empresa Agropecuaria Los Robles S.A., cuando ello no era posible por haber sido excluido como accionista de la Sociedad Distribuidora de la Industria de Licores del Valle.

18. Concluyó que los perjuicios ocasionados con la expedición de los actos administrativos que dedujeron responsabilidad fiscal a las sociedades demandantes, como daño emergente y lucro cesante, se estiman en la suma de

$90.515.543.062. I.3. Normas violadas y concepto de violación A juicio de la parte actora la CGR-Gerencia Departamental del Valle del Cauca, con la expedición de los actos acusados, infringió normas de orden constitucional, como los artículos 1°, 2°, 6°, 29, 83, 121, 123, inciso final, 210, inciso 2°, 267 y 268; y de rango legal, como los artículos 97, 98, 99, 100, 01, 102, 117, 118, inciso 3°, y 119 de la Ley 1474 de 2011; 174, 175, inciso 2°, 137 y 138 del CPACA; 174, 175, 177, 179, 180 y 187 del CPC; 63 y 2544 del CC; 20 a 24 del C de Co; 3° y 6°

de la Ley 610 de 2000. Sustentó, en síntesis, el concepto de violación, de la siguiente manera:

Violación de la ley:

1. Producción del fallo de segunda instancia sin identificación de fecha y por fuera de audiencia Aduce la parte actora que en ninguna parte del fallo se indica la fecha en la cual fue proferido, aun cuando posteriormente a su expedición se le puso la fecha de 23 de marzo de 2012, y a pesar de que se acudió al procedimiento oral, regulado en la Ley 1474 de 2011, que exige que toda la actuación y las decisiones se adopten en audiencia, en el presente caso la CGR emitió su fallo desconociendo abiertamente la mencionada regla, pues ni en el expediente ni en el fallo obra prueba alguna que indique que se hubiera convocado a una audiencia pública para proferirlo, motivo por el cual tal proveído debe considerarse inexistente, en tanto que tuvo lugar con violación del artículo 29 de Carta Política, al no haber observado las formalidades esenciales propias del proceso de responsabilidad establecidas en la citada ley.

2. Error de la CGR al considerar como culpa grave la conducta de las personas naturales y jurídicas de la UT Comercializadora Integral S.A.S.

Sobre el particular, señaló que el inciso 3° del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, presume la culpa del gestor fiscal en las hipótesis previstas en los literales a), b), c), d) y e); sin embargo, los supuestos que constituyen tales presunciones no encajan dentro de la situación fáctica que se debate en este caso, relativa al porcentaje de gastos que se considera adecuado y racional dentro del Plan

Promocional que se implementó para incrementar las ventas y que, además, teniendo en cuenta que las mismas aluden a un aspecto sustancial y no procedimental, no podían aplicarse al proceso de responsabilidad tramitado por la CGR, relacionado con hechos y situaciones que tuvieron lugar antes del 12 de julio de 2011, fecha en que se publicó en el Diario Oficial núm. 48.128, y entró en vigencia la Ley 1474 de 2001; lo anterior considerando la imposibilidad de que esta última norma pudiera regir de manera retroactiva. Sobre el punto enfatizó que, no obstante que dicha ley no se puede aplicar retroactivamente, la CGR, sin hacer mención expresa de las referidas presunciones de culpa, realmente les dio aplicación en el presente caso, pues dedujo la responsabilidad solidaria de las personas naturales y jurídicas integrantes de la sociedad UT Comercializadora Integral S.A.S., sobre la base de que, como se suscribieron algunos otrosíes, que modificaron el plan promocional ya previsto en las cláusulas del contrato, las mismas contribuyeron, con su ejecución, a generar el supuesto daño patrimonial que se pretende resarcir. Así las cosas, la CGR al presumir la culpa y al calificar la conducta, no se detuvo a analizar, de manera específica y concreta, cuáles fueron las circunstancias fácticas y jurídicas que permitían deducir la responsabilidad fiscal a título de culpa grave.

3. Errores de la CGR al declarar la existencia de una responsabilidad solidaria En torno a este punto reiteró que la CGR declaró la responsabilidad fiscal de los

presuntos implicados invocando los artículos 91 y 119 de la Ley 1474 de 2011, que no eran aplicables para declarar la responsabilidad solidaria, en atención a que dicha ley empezó a regir, como ya se dijo, el 12 de julio de 2011, pues, por ser normas sustanciales y no procesales no tienen efecto retroactivo, aparte de que el artículo 91 regula un tema completamente extraño al asunto, pues guarda relación con los denominados “anticipos”. Anotó que lo concerniente a la responsabilidad solidaria, debió ser analizado de conformidad con el artículo 2344 del Código Civil, pero que, sin embargo, la CGR, no realizó un análisis propio de dicha preceptiva, sino que acogió, sin reserva alguna, los argumentos de un aparte del libro del tratadista URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, denominado Teoría de la Responsabilidad Fiscal. En síntesis, concluyó que la CGR en su fallo, incurrió en las siguientes omisiones: i) no invocó directamente y en forma expresa como motivo o fundamento de la solidaridad el artículo 2344 del Código Civil, sino las normas de los artículos 91 y 119 de la Ley 1474 de 2011, que no eran aplicables; ii) al no invocar ni analizar directamente el artículo 23442 del CC, pues simplemente citó, a la manera de un obiter dicta, al tratadista URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, obviamente omitió establecer si era procedente declarar la responsabilidad extracontractual en este caso, a efectos de decretar el resarcimiento del presunto detrimento patrimonial; iii) 2 La demandante se refiere al artículo 2544.

tampoco precisó si en las relaciones internas de dos grupos presuntamente causantes del daño, esto es, los Directores y Administradores de la Industria de Licores del Valle, y de las personas naturales y jurídicas integrantes de la UT Comercializadora Integral S.A.S., era o no indivisible y de qué manera la indemnización, según la conducta asumida por cada una de las personas que supuestamente cometieron la falta, contribuyeron a la causación del perjuicio.

4. Equivocación de la CGR, al declarar que los demandantes realizaron gestión fiscal y, por consiguiente, causaron daño patrimonial al Estado, motivo por el cual deben responder solidariamente con los titulares de los órganos de dirección y administración de la ILV Insistió la parte actora en que sus integrantes no realizaron directa ni indirectamente gestión fiscal, por las siguientes razones: 1) No tenían a su cargo ni el manejo ni el poder de disposición sobre los bienes o recursos públicos, pues, su labor se reducía a desarrollar, como particulares, actividades comerciales vinculadas con el contrato de distribución y comercialización de licores, que implicaba comprar los productos del portafolio de la ILV, para su posterior distribución y comercialización. 2) Tampoco tenían la condición de servidores públicos, según lo previsto en artículo 123 de la Carta Política; ni el carácter de particulares que, de manera permanente o temporal, realizan funciones públicas. 3) Que con su actuar única y exclusivamente se limitaron a dar cumplimiento a las obligaciones emanadas de un contrato, en lo que atañe a la actividad de compra, distribución y comercialización de los producto