CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2012-00710-01-2019

Radicación: 25000234100020120071001

Demandante: William Orlando Gaona Gómez CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / GESTIÓN FISCAL – Concepto / RESPONSABILIDAD FISCAL – Sujetos / RESPONSABILIDAD FISCAL – Alcance de la expresión contribuyan

[N]o sólo son sujetos de responsabilidad fiscal los servidores públicos y los particulares que de manera directa administren o manejen recursos o fondos públicos sino también quienes encontrándose bajo esa misma circunstancia por su acción u omisión hayan incidido de manera determinante en causar un daño patrimonial; consideración que se reafirma en la sentencia C-840 de 2001, a la cual hizo alusión el recurrente, […] En ese orden de análisis, al momento de establecer la responsabilidad fiscal de los particulares, lo que importará será determinar si las funciones y/o obligaciones derivadas de su relación laboral o contractual son constitutivas o no de gestión fiscal, indistintamente de la clase de vinculación que éstos tuvieren, habida cuenta que su labor no se agota con la ejecución de unas labores o actividades específicas a su cargo, sino en el cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado que habilita su colaboración en la función administrativa, dado que, “[c]uando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador. […]”. Asimismo, si los bienes sobre los cuales se haya causado el daño patrimonial que se imputan se encontraban en su rango de acción y su conducta

(acción u omisión) fue determinante para producir dicho resultado. TRABAJADORES VINCULADOS A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES – Categorías / TRABAJADOR EN MISIÓN / RESPONSABILIDAD FISCAL – De contratista o trabajador en misión [E]s importante resaltar que dicha modalidad de contratación se encuentra regulada por el artículo 74 de la Ley 50 del 28 de diciembre de 1990, reglamentada por el Decreto 4369 del 4 de diciembre de 2006, los cuales establecen que el trabajador en misión corresponde al personal contratado por una empresa de servicios temporales (EST) y presta sus servicios en las dependencias de una tercera empresa (usuaria) para el cumplimiento de una tarea o servicio contratado por ésta última; se distingue de los trabajadores de planta en cuanto éstos desarrollan sus actividades en las propias oficinas de la EST. En relación con los vínculos jurídicos que se derivan de la relación contractual entre la EST y la empresa usuaria, esta Corporación ha precisado que se presentan las siguientes relaciones jurídicas: entre la empresa prestadora de servicios temporales y el trabajador existe un contrato laboral regido por la normativa del Código Sustantivo del Trabajo; entre aquella y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios; y por último, “[e]ntre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre estos contrato alguno, dado que entre la EST y este se configura un contrato laboral, constituyéndose la EST en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990. […]”.

Ahora bien, pese a la ausencia de relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador en misión, la primera ejerce de manera material la subordinación frente al segundo, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; de manera que dicho empleado está obligado a acatar las obligaciones contractuales derivadas del contrato que suscribió con la EST y las que para el efecto haya previsto la empresa usuaria para el cumplimiento del puesto a desempeñar. Consecuencialmente, podrá ser también sujeto pasivo del proceso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000234100020120071001

Demandante: William Orlando Gaona Gómez de responsabilidad fiscal si tales obligaciones comportan gestión fiscal y los bienes sobre los cuales se causó el daño antijurídico se encontraban bajo su tutela TRABAJADOR EN MISIÓN / RESPONSABILIDAD FISCAL – De contratista o trabajador en misión / RESPONSABILIDAD FISCAL – Del Director de la Unidad de Personal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, y las compañías de seguros como terceros civilmente responsables, por la omisión en el cumplimiento de sus funciones al disponer el giro de unos embargos judiciales cuyos pagos habían sido efectuados con antelación / CARGO DE INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBERÍA FUNDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO – No configuración Para la Sala, resulta evidente que, tanto de las obligaciones contractuales transcritas consignadas en los contratos con las empresas temporales de servicios

SUMITEMP LTDA y SERVIOLA S.A., como de las derivadas del manual de funciones del cargo de Director de la Unidad de Personal que desempeñó el actor en Telecom en liquidación, a éste le correspondía controlar y verificar que se hicieran los descuentos por concepto de embargos relacionados con el personal de la empresa así como establecer las directrices de depuración de la nómina y hacer seguimiento a la liquidación y pago de las prestaciones sociales e indemnización de los funcionarios de Telecom. Además, de tener depurada las bases de datos de su área a cargo y cuidar y manejar con esmero y atención los bienes de la empresa evitando todo daño o pérdida. Lo que en suma se traducía en conocer los pagos que por concepto de embargos judiciales se hayan efectuado previamente, así como la capacidad para determinar el pago que las áreas competentes debían tramitar y efectuar en relación con las novedades del personal. En efecto, el demandante, como director de la precitada dependencia, expidió las comunicaciones internas dirigidas a la Tesorera de Telecom en liquidación, en virtud de los cuales dicha entidad efectuó el pago que constituyó el daño patrimonial FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 5 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 6 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 74

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00710-01

Actor: WILLIAM ORLANDO GAONA GÓMEZ

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000234100020120071001

Demandante: William Orlando Gaona Gómez Tesis: No incurrió en nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse, el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante por omitir el cumplimiento de sus funciones al disponer el giro de unos embargos judiciales cuyos pagos ya habían sido efectuados con antelación.

No incurrió en nulidad por falsa motivación el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante por actuar con culpa grave al disponer el giro de unos embargos judiciales cuyos pagos ya habían sido efectuados con antelación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor WILLIAM ORLANDO GAONA GÓMEZ en contra de la sentencia proferida el 24 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA El actor, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 del 18 de enero de 20111, presentó demanda2 en contra de la Contraloría General de la República, para lo cual formuló las siguientes pretensiones3: “[…] PRIMERA. Que se declare la nulidad total del Fallo con Responsabilidad Fiscal número 00027 del 28 de noviembre de 2011, por medio del cual la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA declaró fiscalmente 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Folios 1 a 13 del cuaderno principal de la primera instancia. 3 Demanda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000234100020120071001

Demandante: William Orlando Gaona Gómez responsable a WILLIAM ORLANDO GAONA GÓMEZ y lo condenó al pago de $232.463.723,26.

SEGUNDA. Que se declare la nulidad total del Auto número 0404 del 10 de mayo de 2012 ‘a través del cual se resuelve [el] recurso de reposición y se concede el de apelación interpuestos contra el Fallo de Responsabilidad Fiscal número 00027 del 28 de noviembre de 2011’, auto expedido por el doctor LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO, Director de Investigaciones Fiscales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA.

TERCERA. Que se declare la nulidad total del auto número 000466 del 15 de junio de 2012, ‘por el cual se resuelve el recurso de apelación’ expedido por la doctora CLAUDIA CRISTINA SERRANO EVERS, Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

CUARTA. Que se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a restituir, en forma inmediata, al señor WILLIAM ORLANDO GAONA GÓMEZ las sumas que por concepto de multas haya cancelado a esa entidad, originadas en los actos administrativos anteriores. Estas sumas deberán restituirse indexadas e incrementadas con los intereses correspondientes. QUINTA. Que se condene en costas a la demandada. […]” 1.2. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación El demandante considera que con la expedición de las resoluciones acusadas se vulneraron los artículos 1, 3, el inciso primero y el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 610 del 15 de agosto de 20004. Como cargos de violación se invocó la infracción de las normas en que debería fundarse y la falsa motivación, lo que sustentó así5: 1.2.1. La gestión fiscal Sostuvo que el artículo 4 de la Ley 610 de 2000 establece que únicamente son fiscalmente responsables y pueden ser investigados como autores de detrimento patrimonial contra el Estado los funcionarios competentes para ejercer la gestión fiscal, es decir, aquellos que tengan poder decisorio sobre los fondos o bienes del

4 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. 5 Folios 5 a 13 del cuaderno principal de la primera instancia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000234100020120071001

Demandante: William Orlando Gaona Gómez Estado que estén a su disposición; añadió que, con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional C-840 del 9 de agosto de 20016, dicha responsabilidad sólo “[s]e predica de quienes tienen el control, el dominio jurídico del bien, la competencia asignada para disponer de él, para cederlo a cualquier título, para contratar, para invertir o consumir en dinero, etc, […]” El actor agregó que ninguna de las funciones que ejerció como Director de la Unidad de Personal de la liquidada Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom implicaba gestión fiscal y solamente forzando una interpretación de las mismas podía deducirse dicha circunstancia, de manera que no podía imputársele responsabilidad por los hechos investigados. 1.2.2. Culpa grave Afirmó que, según la definición de culpa grave que prevé el artículo 63 del Código Civil, esta implica una negligencia o imprudencia o irresponsabilidad extrema a tal punto que se confunde a veces con la mala fe característica del dolo.

Aseveró que la Contraloría a través del fallo que se controvierte le endilgó que incurrió en culpa grave debido a que no verificó la autenticidad de los oficios que

supuestamente provinieron de juzgados de familia ni los confrontó con las bases de datos de la extinta TELECOM, sino que se limitó a darle la instrucción a la Tesorería de consignar los valores correspondientes a los descuentos efectuados a exfuncionarios por concepto de embargos judiciales en cuentas a favor de terceros, con lo cual incumplió sus deberes como Jefe de la Unidad de Personal de la mencionada entidad. Señaló que TELECOM tenía un prolijo y completo procedimiento para tramitar las órdenes de pago y efectuar los giros por lo que no era dable acusarlo de negligencia al no implementar unos procesos que ya estaban creados y eran eficientes. Adicionalmente, estimó que la demandada pasó por alto que, en virtud del proceso de liquidación, la entidad manejó miles de millones de pesos, muchos de los cuales fueron pagados con la intervención de la Unidad de Personal por tratarse 6 M.P. Jaime Araujo Rentería. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000234100020120071001

Demandante: William Orlando Gaona Gómez de sueldos, primas, indemnizaciones, cesantías, entre otros conceptos y mediante maniobras ilegales y “fraudulentas de alto calibre” desaparecieron los dineros de este proceso, por lo que no es exacto, justo, ni equitativo y tampoco se ajusta a la realidad, atribuirle esa pérdida bajo el argumento que no implementó políticas de control.

Arguyó que no existe sustento probatorio que permita afirmar que fue negligente

por no implementar políticas de control sobre los procesos que llevaban a cabo en su Unidad, por cuanto considera que se encuentra acreditado que esas políticas existían y eran eficientes. Manifestó que cuando fue contratado como Jefe de la Unidad de Personal de TELECOM en liquidación, existían en esa dependencia unas bases de datos y ni sus contenidos o su actualización se habían puesto en duda por lo que gozaban de las presunciones de autenticidad y de buena fe; por lo tanto, no podía atribuírsele culpa grave por no cuestionar los datos allí registrados y, contrario a lo aducido por la Contraloría, en el expediente obran abundantes pruebas que no fueron desvirtuadas, las cuales demuestran que la Unidad de Personal consultó las bases de datos antes de autorizar el giro de los recursos que se reprochan.

II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL 2.1. La demanda7 correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Primera – Subsección A, magistrado de conocimiento Felipe Alirio Solarte Maya, quien por auto del 11 de febrero de 2013 la admitió8 y fue notificada personalmente a través de correo electrónico remitido el 22 de mayo del mismo año9. 2.2. Mediante escrito radicado el 5 de septiembre de 2013, la Contraloría General de la República, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó la nulidad de lo actuado en el proceso con fundamento en los artículos 1408 del Código de 7 La demanda fue radicada el 19 de diciembre de 2012 como se observa del sello de radicación visible a folio 13 del cuaderno principal de primera instancia.

8 Folios 83 a 85 del cuaderno principal de primera instancia. 9 Folios 89 a 96 del cuaderno principal de primera instancia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000234100020120071001

Demandante: William Orlando Gaona Gómez Procedimiento Civil y 133810 de la Ley 1564 del 12 de julio de 201211, por considerar que el auto admisorio de la demanda había sido notificado indebidamente toda vez que fue enviado a una cuenta de correo electrónico diferente a la definida por la entidad para ese propósito12. 2.3. El 18 de octubre de 2013, el despacho sustanciador llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la etapa de saneamiento del proceso declaró la nulidad de lo actuado y ordenó notificar personalmente a la parte demandada así como a los demás intervinientes y correr traslado de la demanda13. 2.4. La Contraloría General de la República, a través de apoderado judicial, mediante escrito radicado el 13 de febrero de 2014, esto es, en oportunidad, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, para lo cual expuso los siguientes argumentos14: Indicó que los actos administrativos constitutivos del fallo de responsabilidad fiscal fueron expedidos con el lleno de los requisitos generales y con observancia de todas las etapas procesales, otorgándole al demandante los medios de defensa y garantías que para el efecto disponen las Leyes 42 de 1993 y 610 de 2000, que

regulan el control fiscal y el proceso de responsabilidad fiscal. En cuanto al cargo de gestión fiscal, trajo a colación el concepto contenido por el artículo 3 de la Ley 610 de 2000 y arguyó que en el certificado expedido por la Empresa de Servicios Temporales para la cual laboraba el actor durante la época de los hechos, se describen las funciones a su cargo que estaban en consonancia con las previstas en el Manual de Funciones de Telecom. 10 ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) // 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. 11 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 12 Folios 102 a 113 del cuaderno principal de primera instancia. 13 Folios 147 a 152 obra el acta de la audiencia y a folio 146 el CD de la misma, del cuaderno principal de la primera instancia. 14 Folios 171 a 183 del cuaderno principal de la primera instancia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000234100020120071001

Demandante: William Orlando Gaona Gómez

Afirmó que en el fallo que se cuestiona se dilucidó ampliamente que el demandante ostentaba la calidad de gestor fiscal y para ello se tomaron los elementos jurisprudenciales de la sentencia C-840 del 9 de agosto de 200115; transcribió varios apartes del fallo de responsabilidad fiscal para concluir que el actor incurrió en omisiones en el ejercicio de sus funciones como Director de la Unidad de Personal de Telecom, hoy liquidada, que se convirtieron en la causa generadora del daño ocasionado al patrimonio de la entidad, máxime cuando le competía gestionar los asuntos atinentes a los procedimientos relacionados con novedades de personal, incluidos trámites de descuento, órdenes de consignación, traslados de dineros objeto de descuento, entre otros. Expuso que es evidente que el demandante era un gestor fiscal, si bien no principal sí secundario dado que con sus funciones y coordinación se determinaba la posibilidad o no de realizar los descuentos por parte de la Tesorería de la entidad; afirmó que quedó plenamente comprobado que a pesar que el actor no tuvo injerencia directa en el manejo del recurso económico, con su conducta negligente y omisiva contribuyó sustancialmente a que el dinero de los “supuestos embargos” se perdiera. Respecto al cargo de culpa grave, hizo alusión a la definición que sobre el mismo trata el inciso primero del artículo 63 del Código Civil y precisó que ésta se presenta cuando el gestor fiscal ha actuado con excesiva negligencia o imprudencia o ha incurrido en una infracción u omisión inexcusables del ordenamiento jurídico, o en una falta de aplicación de los conocimientos que le

imponen su profesión u oficio que hayan derivado en la afectación del patrimonio público; arguyó que es evidente que la omisión del demandante fue el factor determinante para que se generara el detrimento patrimonial de la extinta Telecom. Concluyó que el proceso de responsabilidad fiscal se llevó a cabo bajo los lineamientos de la Ley 610 de 2000, que su actuación estuvo enmarcada dentro de las normas de control fiscal que la facultan para establecer hechos donde aparezcan comprometidos o mermado el patrimonio estatal así como imponer sanciones pecuniarias, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva. 15 M.P. Jaime Araujo Rentería. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000234100020120071001

Demandante: William Orlando Gaona Gómez Finalmente propuso las excepciones de “inexistencia del derecho pretendido”, por considerar que el proceso se llevó a cabo con observancia de los postulados constitucionales y legales que rigen la materia, y la de “inepta demanda”, por considerar que el actor se limitó a traer a colación los argumentos que expuso en el proceso [fiscal] y las causales de nulidad de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, sin se hayan analizado en el caso concreto. 2.5. De las excepciones planteadas por el apoderado de la entidad demandada no hubo pronunciamiento, según consta en la certificación secretarial del 11 de marzo de 201316. 2.6. El 10 de junio de 2014, el despacho sustanciador llevó a cabo la audiencia

inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la cual declaró no probada la excepción de inepta demanda; fijó el litigio17; indagó la posibilidad de conciliación la cual se declaró fallida ante la falta de ánimo conciliatorio; abrió a pruebas el proceso; consideró innecesario realizar audiencia de alegaciones y juzgamiento y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y rindiera el concepto, respectivamente18, los cuales fueron presentados en oportunidad.

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Primera – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 24 de julio de 2014, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, con fundamento en lo siguiente19: Frente al cargo de infracción de normas en que debía fundarse, analizó las alegaciones relacionadas con la gestión fiscal y señaló que la Dirección de 16 Folio 189 del cuaderno principal de la primera instancia. 17 El litigio fue fijado en los siguientes términos: “[C]orresponderá al Tribunal determinar si los actos administrativos demandados, esto es, el Fallo de Responsabilidad Fiscal nro. 00027 del 28 de noviembre de 2011, proferido por el Director de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, y los autos números 0404 de 10 de mayo de 2012 y 000466 de 15 de junio de 2012, que resolvieron los recursos de reposición y apelación impetrados en contra de la decisión antes señalada, son nulos por estar falsamente motivados y por infringir las normas en que debían

fundarse, habida cuenta que a juicio del demandante, señor William Orlando Gaona Gómez, éste no debió ser objeto de un proceso de responsabilidad fiscal. […]” 18 Folios 223 a 228 obra el acta de la audiencia y a folio 230 el CD de la misma, del cuaderno principal de la primera instancia. 19 Folios 245 a 289 del cuaderno principal de la primera instancia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000234100020120071001

Demandante: William Orlando Gaona Gómez Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría de Cundinamarca (sic), determinó que el actor para la época de los hechos se desempeñó en el cargo de Director de la Unidad de Personal de Telecom

(liquidada), según se colige de las certificaciones expedidas por la Directora de Relaciones Laborales de Suministramos Recursos Humanos TemporalesSUMITEMP LTDA y la Gerente de Recursos Humanos de Serviola S.A., en razón al contrato de trabajo de obra o labor determinada del 1 de febrero de 2005 y del contrato individual de trabajo en misión de obra del 16 de agosto del mismo año. Sostuvo que de acuerdo con las obligaciones contenidas en dichos contratos, al actor le correspondía desarrollar sus labores acorde con lo previsto por las normas y reglamentos establecidos por Telecom; lo que equivale a dar por sentado que le competía acatar las funciones atribuidas al cargo que desempeñaba conforme al manual adoptado por la suprimida entidad mediante circular nro. PF-000017, lo

que sirvió para que el fallo de responsabilidad fiscal le otorgara el carácter de gestor fiscal. Estimó pertinente establecer si el demandante podía ser considerado como gestor fiscal y para el efecto explicó: Que, conforme con lo señalado por los artículos 71 y 72 de la Ley 50 de 1990, el objeto de las empresas de servicios temporales es la contratación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades; precisó que los trabajadores de planta vinculados a dichas empresas desarrollan sus actividades dentro de sus dependencias, mientras que los trabajadores en misión lo hacían en las de sus usuarios para cumplir la tarea o servicio contratado, circunstancia en la que se encontraba el demandante quien fue remitido en misión a Telecom en liquidación para ejercer el cargo de Director de la Unidad de Personal, en razón del contrato de obra o labor determinada del 1 de febrero de 2005. Manifestó que dentro de las obligaciones a su cargo estaba la prevista en el literal f) de la Cláusula Primera consistente en: “[A]catar los reglamentos de la Empresa USUARIA y de la EMPLEADORA. […]”; asimismo, en el contrato individual de trabajo en misión celebrado el 16 de agosto de 2005 se describía como función del Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000234100020120071001

Demandante: William Orlando Gaona Gómez trabajador la establecida en el numeral 1°: “[p]oner al servicio de la empresa beneficiaria de su trabajo toda su capacidad normal de trabajo, en el desempeño

de las funciones propias arriba mencionadas, así como en las labores anexas y complementarias del mismo, de conformidad con las órdenes e instrucciones que le impartan. […]”. Resaltó que, conforme con la certificación expedida por el empleador, éste debía cumplir las funciones de “[d]efinir e implementar políticas y procedimientos tendientes al cumplimiento de sus objetivos y las metas propuestas para la unidad de personal […]”, así como, “[c]ontrolar y verificar que se realicen todos los descuentos por concepto de embargos, libranzas, cooperativas, fondos, etc., a las personas acogidas al plan de pensión anticipada […]”. Aseveró con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia20, que las obligaciones del trabajador en misión se derivan del acto de delegación o de representación de las empresas de servicios temporales, es decir, que deben atender las funciones propias del cargo que ocupan que para el presente asunto eran las de Director de la Unidad de Personal; precisó que la calidad con la que actuó el demandante frente a Telecom era de un particular. Precisó que Telecom en liquidación transfirió de manera transitoria funciones administrativas al demandante – trabajador en misiónpara que el mismo desarrollara las actividades propias del cargo encomendado, esto es, de Director de la Unidad de Personal; de forma que, al ser titular de funciones públicas y asumir esta clase de responsabilidades, podía ser sujeto de control fiscal, conforme con lo previsto por el artículo 2 de la Ley 42 de 1993; concluyendo que bajo tales consideraciones se convertía en gestor fiscal y por ende, sujeto de

responsabilidad fiscal si con ocasión de sus acciones u omisiones generaba un daño al patrimonio público, como lo disponen los artículos 1 y 4 de la Ley 610 de 2000. Adicionalmente, con fundamento en el artículo 3 ibídem y en la sentencia de la Corte Constitucional C-529 del 11 de noviembre de 199321, indicó que las 20 En cita: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia 9435 del 24 de abril de 1997, M.P. Francisco Escobar Henríquez. 21 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000234100020120071001

Demandante: William Orlando Gaona Gómez funciones atribuidas al actor no se podían limitar a la relación contenida en la demanda que corresponden a la certificación expedida por la Empresa de Servicios Temporales SERVIOLA sino de manera complementaria a las establecidas en la Circular PF-000017 del 30 de noviembre de 2004, versión 2.0, que son las señaladas en el Manual de Funciones del Director de la Unidad de Personal y al momento de analizar la conducta infringida, el ente de control demandado se concretó en los numerales 1, 3, 10 y 14, de dicho estatuto.

Estimó que al demandante le correspondían las funciones de control y verificación de los descuentos por concepto de embargos, gestión que fue reprochada en el fallo fiscal que se acusa, por lo que concluyó que el concepto de la gestión fiscal no puede circunscribirse al manejo de bienes públicos sino que debe entenderse

en un concepto más amplio y desde sus diversas etapas. Arguyó que en el presente asunto, si bien el actor no tenía titularidad para decidir de manera directa sobre la administración de recursos públicos, si incidió de manera directa sobre las decisiones que la administración tomó para el pago de los embargos durante la vigencia 2005, los cuales ya habían sido debitados de la liquidación de los ex funcionarios de Telecom durante la vigencia 2003, como lo expresó el fallo de responsabilidad fiscal cuestionado. En consecuencia, desestimó este cargo de violación. En cuanto a la falsa motivación de los actos enjuiciados, el Tribunal estudió el cargo esgrimido por el actor en la demanda titulado como “culpa grave”, así: Arguyó que la sentencia de la Corte Constitucional C-619 de 2002 declaró inexequible el parágrafo segundo del artículo 4 de la Ley 610 de 20