CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2013-00378-01-2018

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que negó el decreto de pruebas en segunda instancia / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Requisitos para su procedencia [L]as partes pueden pedir la práctica de pruebas en segunda instancia siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: i) que las partes soliciten la práctica probatoria de común acuerdo; ii) que en caso de sean pruebas solicitadas en primera instancia se hayan dejado de practicar sin culpa de quien las pidió pero, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; iii) que en caso de que sean pruebas sobrevinientes únicamente deben ser útiles para demostrar o desvirtuar estos hechos; iv) cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia, únicamente por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria; y v) cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4 de la citada normativa. SENTENCIA JUDICIAL – Valor probatorio / SENTENCIA JUDICIAL – No es un medio probatorio / DECRETO DE PRUEBA - Improcedente Respecto a la solicitud de incorporar al expediente la “[…] copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca […] La Sala considera que los documentos referidos tienen en el carácter de providencia judicial; por tanto, no son un medio probatorio que requiera ser decretado como tal.

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, Sección Primera, de 22 de mayo de 2008, Radicación 25000-23-24-000-2005-01346-02, C.P. Marco Antonio

Velilla y de 13 de octubre de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2012-00652-01, C.P. María Elizabeth García González. PRUEBA DOCUMENTAL – Incorporación de certificación / DECRETO DE PRUEBA - Improcedencia al poderse incorporar con la contestación de la demanda Respecto de la solicitud consistente en incorporar al expediente “[…] copia auténtica de la certificación expedida por la ONAC […] la Sala considera que le asiste la razón al Despacho conductor del proceso al considerar que dichos documentos no cumplen los requisitos dispuestos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ya que analizado el citado documento se observa que la aprobación de la acreditación tuvo lugar el 2 de diciembre de 2011, por lo tanto, dicha prueba pudo aportarse con la contestación de la demanda; además, en el expediente no obra prueba que demuestre que las partes solicitaron la práctica de las citadas pruebas de común acuerdo, que dichas pruebas documentales fueron solicitadas en primera instancia y se dejaron de practicar sin culpa de quien las pidió, por fuerza mayor, por caso fortuito o por obra de la parte contraria y tampoco se demostró que dichas pruebas fueran sobrevinientes. PRUEBA DOCUMENTAL – Solicitud de petición de certificados / DECRETO DE PRUEBA – Improcedencia, la prueba pudo ser aportada al expediente dentro de la oportunidad procesal pertinente [R]especto de la petición de solicitar por medio de oficio dirigido a “[…] la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, para que aporte con destino al

proceso, los correspondientes certificados de calibración de los medidores de INDEGA […] una vez constatado el expediente, se observa que estos 2

Nro. Único de radicación: 25000-23-41-000-2013-00378-01 documentos, en el curso del trámite administrativo, fueron entregados a la parte demandante, por la misma peticionaria de la prueba, través de un documento que se identificó con el número E-2011-004799 el 20 de enero de 2011, fecha que indica que la citada prueba de carácter documental pudo ser aportada al expediente dentro de la oportunidad procesal pertinente; en consecuencia, la Sala confirmará la decisión de negar la incorporación al expediente de los citados documentos por no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 212 del

CPACA. PRUEBA DOCUMENTAL – Oficio / DECRETO DE PRUEBA – Improcedente al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 212 del CPACA [F]rente al documento denominado “[…] oficio expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio de fecha 16 de abril de 2014 dirigido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, radicación 14-82322-10, Expediente No. 2013-00432 […]. El oficio expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio de 16 de abril de 2014, tal como consta en la copia simple allegada por la Industria Nacional de Gaseosas S.A. – INDEGA S.A.-, fue dirigido a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en respuesta a un requerimiento efectuado por dicha Corporación

en el proceso identificado con el número de radicación 2013-00432, requerimiento por el que se solicitó a dicha superintendencia informar de la existencia de laboratorios autorizados y/o certificados para homologar, calibrar o revisar los medidores en materia de alcantarillado en la ciudad de Bogotá D.C. En esos términos se tiene que la información que fue solicitada a la Superintendencia de Industria y Comercio también pudo ser solicitada en este proceso en la oportunidad procesal pertinente, por lo que se tiene que la prueba no cumple ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 212 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00378-01

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A.

E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: Resuelve recurso de súplica contra el auto que deniega el decreto de pruebas en segunda instancia

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Nro. Único de radicación: 25000-23-41-000-2013-00378-01

El Despacho decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por

el apoderado de la parte actora contra el auto de 2 de junio de 2015, por medio del cual la Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, denegó el decreto de las pruebas solicitadas en segunda instancia.

I. ANTECEDENTES La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P., actuando por intermedio de apoderado especial y en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, interpuso demanda1 contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con la finalidad de que se declare la nulidad de la Resolución identificada con el número SSPD 20128140182515 de 3 de octubre de 2012, por la cual “Se resuelve un recurso de apelación”, proferida por Director

Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se dejen en firme las Resoluciones nros. S-2010-708130 de 22 de diciembre de 2010 y la S-2011099559 de 8 de febrero de 2011, proferidas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, y, en consecuencia, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cancelar a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá las sumas de dinero que ordenó descontar de las cuentas contratos nros. 10203123 y 11331695 de la sociedad Industria Nacional de Gaseosas S.A. – INDEGA S.A.-, esto es, la suma de doscientos sesenta y cuatro

millones quinientos quince mil novecientos sesenta y cuatro pesos m/cte ($264.515.964). La Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de agotadas todas las etapas procesales pertinentes, mediante sentencia proferida el 24 de abril de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la Resolución nro. SSPD 20128140182515 de 3 de octubre de 2012 y a título de restablecimiento del derecho dispuso que la sociedad Industria Nacional de Gaseosas S.A. – INDEGA S.A.- estaba obligada a pagar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá DC el saldo pendiente de las facturas números 3309612517 y 24241016716 correspondientes a las cuentas contratos nros. 10203123 y 11331695, esto es, la suma de ciento 1 El 14 de marzo de 2013. 4

Nro. Único de radicación: 25000-23-41-000-2013-00378-01 cincuenta y tres millones ochocientos catorce mil seiscientos quince pesos m/cte

($153.814.615). Inconforme con lo anterior, la Industria Nacional de Gaseosas S.A. – INDEGA S.A.- interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue admitido por esta Corporación, mediante proveído de 1.° de septiembre de 20142. Junto con el escrito contentivo del recurso de apelación, la apoderada especial de la Industria Nacional de Gaseosas S.A. – INDEGA S.A.-, solicitó el decreto de las siguientes pruebas: “[…]

VI. PRUEBAS EN LA SEGUNDA INSTANCIA Como quiera que el funcionamiento de los medidores no se expuso como fundamento fáctico de la demanda, ello determinó la imposibilidad de direccionar la defensa en tal sentido, lo que generó incongruencia de la sentencia, considero en esta instancia solicitar y aportar las pruebas tendientes a demostrar que los medidores de INDEGA se encuentran debidamente calibrados por un laboratorio cuya idoneidad se encuentra acreditada ante la Superintendencia de Industria y Comercio, así como demostrar que la ONAC, no es una entidad que tiene por objetivo homologar ni revisar instrumentos de medición ya que estas actividades no tienen relación con la metrología científica e industrial, tal como lo certificó la Superintendencia de Industria y Comercio en el oficio de fecha 18 de abril de 2014 dirigido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, radicación 14-82322-10. Expediente No. 201300432; Oficio OADC No. 14-0309; Accionante EAAB SA ESP.

En el anterior sentido solicito que se decreten y admitan en la segunda instancia las siguientes pruebas adicionales:

A. Documentos: Además de los documentos que obran en el expediente, me perito aportar los siguientes documentos para que sean tenidos en cuenta

en la segunda instancia:

1. Oficio expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio de fecha 18 de abril de 2014 dirigido al Tribunal Administrativo de

Cundinamarca Sección Primera, radicación 14-82322-10, Expediente No. 2013-00432; Oficio OADC No. 14-0309; Accionante

EAAB SA ESP, por medio del cual la entidad certificó que " La Superintendencia de Industria y Comercio tuvo dentro de sus 2 Actuación notificada mediante anotación en estado de 12 de septiembre de 2014. 5

Nro. Único de radicación: 25000-23-41-000-2013-00378-01 funciones la acreditación de organismos evaluadores de la conformidad (organismos de certificación, organismos de inspección, laboratorios de metrología y laboratorios de pruebas y ensayos), previa verificación de su competencia técnica. En ejercicio de tales funciones, la Superintendencia acreditó más de 300 organismos avaluadores de la conformidad. Así mismo se indica que el Decreto 4738 de 2008 suprimió esta función a la entidad y se la asignó al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia —ONAC, aclarando que "(...) los Laboratorios de Calibración y Acreditados por el ONAC no tienen por objetivo homologar ni revisar instrumentos de medición, ya que estas actividades no tienen relación con la metrología científica e industrial (...)"; de tal manera que estos laboratorios únicamente calibran instrumentos, con el fin de determinar errores.

2. Con el fin de que se tenga en cuenta también en la segunda instancia, aporto copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. el seis (6) de febrero de 2014, expediente 2013-00524, M.P. Dr.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, con ocasión del medio de control solicitado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliario, en la cual se denegaron las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho invocado por la empresa demandante, lo cual demuestra la prueba de la excepción de cosa juzgada, que fue propuesta como excepción previa, en relación con la causa petendi. En la demanda que se aporta al proceso, la cual fue proferida con posterioridad al término para aportar pruebas existe identidad de objeto causa, así como identidad jurídica de las partes, tal como señala el artículo 332 del C.P.C.,

3. Copia auténtica de la certificación expedida por la ONAC mediante la cual acredita algunos de los laboratorios que realizan la calibración de los medidores de INDEGA.

B. OFICIOS:

Solicito se libren los siguientes oficios: - Al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, para que aporte con destino al proceso, copia auténtica del oficio expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio y que obra en el proceso identificado con el No. 201300432, referido en el numeral 1. anterior de Documentos aportados en copia simple. - Al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, para que aporte con destino al proceso, copia auténtica de la sentencia referida en el numeral 2. anterior con constancia de notificación y ejecutoria. - A la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, para que aporte con destino al proceso, los correspondientes certificados de calibración de los medidores de INDEGA, los cuales fueron remitidos a través del memorial No. E-2011-004799 del 20 de enero de 2011, mediante el cual se interpuso recurso de reposición y en

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Nro. Único de radicación: 25000-23-41-000-2013-00378-01 subsidio de apelación contra el acto administrativo S-2010-708130 del 22 de diciembre de 2010 […]”3. (Folios 411 – 463 C1).”

II. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA La Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, mediante providencia de 2 de junio de 20154, negó las pruebas solicitadas por la Industria Nacional de Gaseosas S.A. – INDEGA S.A.-, en segunda instancia, por considerar que: - En relación a las pruebas solicitadas en el numeral 2 del acápite titulado pruebas documentales y en el segundo inciso de la que denominó “oficios”, del escrito contentivo del recurso de apelación, por tratarse de una sentencia judicial proferida el 6 de febrero de 2014, por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó su práctica por considerar que puede ser examinada por la Sala al momento de proferir el fallo que decida la presente instancia, sin necesidad de incorporarla al expediente como prueba. - Respecto del resto del material evidencial cuya práctica fue solicitada por el tercero interviniente con interés en las resultas del proceso, la Consejera de Estado consideró que no cumplían los requisitos previstos en el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo por cuanto la recurrente bien pudo haberlas solicitado en la oportunidad procesal prevista en primera instancia, razón por la cual denegó su práctica.

La parte considerativa de la providencia, es del siguiente tenor:

“[…] Respecto de la sentencia de 6 de febrero de 2014, proferida por la Sección Primera -Subsección "B"- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Expediente 2013-00524), puede ser examinada por la Sala al momento de proferir el fallo que decida esta instancia, sin necesidad de recaudarla como prueba. 3 Folios 679 a 681 del cuaderno nro. 2 4 Folios 39 a 42 del cuaderno nro. 3. 7

Nro. Único de radicación: 25000-23-41-000-2013-00378-01

Ahora, frente a las demás pruebas solicitadas advierte el Despacho que no concurren los requisitos previstos en el artículo 212 del C.P.A.C.A. por cuanto la recurrente bien pudo haberlas solicitado en la oportunidad procesal prevista en primera instancia, lo cual no ocurrió. Cabe señalar que lo anterior no es óbice para que en su oportunidad el Despacho pueda hacer uso de las facultades oficiosas que en materia probatoria le asisten […]”.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada especial de la Industria Nacional de Gaseosas S.A. – INDEGA S.A.-5 interpuso recurso de súplica contra el auto antes referido, argumentando lo siguiente: Sostuvo, respecto de la incorporación al expediente del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dicha prueba es trascendental para demostrar su dicho, dado que en el fallo proferido en primera instancia, aquí recurrido, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en una extralimitación pues se

abordaron temáticas que no fueron solicitadas, ni en la demanda ni en sus respectivas contestaciones, razón por la cual considera que se le debe dar la oportunidad de defenderse. Indicó que todos los documentos que presentó a título de pruebas documentales fueron elaborados de forma posterior a la fecha en que feneció la oportunidad que tenía para solicitar la práctica de pruebas. Insistió en que el error cometido por la Secretaría del Tribunal a quo, no puede ser asumido por las partes en la medida que éstas corresponden a actuaciones netamente administrativas, ajenas a los sujetos procesales. Los argumentos que expuso el recurrente son los siguientes: “[…] En ninguna parte la EAAB cuestionó la idoneidad de los medidores instalados por INDEGA para la medición de los vertimientos; 5 En escrito obrante en folios 46 a 53 del cuaderno nro. 3. 8

Nro. Único de radicación: 25000-23-41-000-2013-00378-01 tampoco señaló ni probó, que los medidores estuvieran funcionando deficientemente; muchos menos, efectuó requerimiento alguno para adecuarlos a algún requerimiento de la EAAB ESP. La única referencia que en la demanda se hizo respecto de los medidores instalados por INDEGA para la medición de los vertimientos fue la acabada de señalar, relacionada con la competencia de la SSPD para aceptar el medidor de INDEGA y establecer su aptitud para realizar la medición de los vertimientos.

INDEGA, en la contestación de la demanda, se limitó a señalar, que instaló medidores técnicamente adecuados para medir los vertimientos de la empresa. Así mismo señaló INDEGA, que ha

venido solicitando a la EAAB que revise los contadores instalados y efectúe los requerimientos a que haya lugar con el fin de hacer las adecuaciones que estime necesarias la Empresa. La EAAB no hizo ningún requerimiento respecto de los medidores de INDEGA, pese a las múltiples solicitudes que efectuó INDEGA en el anterior sentido, pues claramente no ha estado conforme con el cobro del servicio de alcantarillado con base en la medición real de los vertidos o mediante aforo. De otra parte, como quiera que el Consejo de Estado, como juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, conforme señala el artículo 328 del Código General del Proceso, ni podrá hacerse más desfavorable para situación del apelante único, como es éste el caso, la sentencia que haya de proferirse sólo podrá girar en torno a los medidores de alcantarillado instalados por INDEGA, su debido funcionamiento certificada por laboratorios que han expedido certificados de calibración que han sido entregados a la EAAB, para la cual, las pruebas presentadas para ser decretadas en la segunda instancia, resultan idóneas, conducentes y pertinentes, principalmente, se reitera, por cuanto INDEGA no tenía obligación de aportarlas en la primera instancia puesto que no podía adivinar que con base en las dudas sobre el funcionamiento de los medidores iba proferirse sentencia declarando la nulidad de un acto administrativo de la SSPD que sólo reconoció el derecho material de un usuario

consagrado expresamente en la ley. Por ello también se cuestionó en la apelación, que el juez de primera instancia hubiera proferido tal fallo con base en unas dudas sobre el funcionamiento de los medidores, dudas que hubiera podido despejar con sólo pedir la prueba técnica del funcionamiento de los medidores, pero adoptando una cómoda actitud, resolvió declarar la nulidad de una decisión de la SSPD, conculcando el derecho material del usuario. Por ello la sentencia de primera instancia es incongruente, pues no fue fallada con base en los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (Artículo 281C.G.P). La misma norma señala, que "No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta". 9

Nro. Único de radicación: 25000-23-41-000-2013-00378-01

Sin embargo, el juez de la primera instancia así procedió, declarando la nulidad de un acto administrativo con base en un hecho no alegado ni probado en el proceso. Finalmente debe reiterarse sobre lo dicho en relación con la prueba de oficio como un deber del juez, para que a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia. Ahora bien, la única razón aceptable por la cual el Despacho podría negar el decreto de las pruebas solicitadas, es que concluya desde ahora, que existe plena y suficiente claridad sobre la ilegalidad de la sentencia de la primera instancia, por razón, entre otras de la

incongruencia, entonces carecería de sentido acudir al decreto de pruebas adicionales. Por las razones expuestas en el presente escrito, solicito respetuosamente, conceder el RECURSO DE SÚPLICA. Y en caso de considerar que el procedente es el recurso de reposición, considérese presentado éste como principal, o el que según el Despacho, fuere el procedente.”.6

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1 Procedencia del recurso de súplica Vistos los artículos 2437 y 2468 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20119, sobre las providencias que son apelables y la procedencia del recurso de súplica, esta Sala es competente para conocer el recurso de súplica interpuesto por la Industria Nacional de Gaseosas S.A. – INDEGA S.A.- contra el auto de 2 de junio de 2015, 6 Escrito visible a folios 46 a 53 del cuaderno nro. 3 7 “[…] Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces

administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el

Ministerio Público. […] Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando

sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia […]”. 8 “[…] Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno […]”. 9 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 10

Nro. Único de radicación: 25000-23-41-000-2013-00378-01 por medio del cual la Consejera Ponente rechazó la practica en segunda instancia de unas pruebas de carácter documental, dado que las providencias por medio de las cuales se rechaza la práctica de una prueba son en principio susceptibles del recurso de apelación, sin embargo, cuando dicho recurso no sea procedente, bien sea por que se trata de un proceso de única instancia o en el trámite de la

segunda instancia, los autos que por naturaleza son apelables son susceptibles del recurso de súplica. III.2 El problema jurídico Para efectos de resolver el recurso de súplica propuesto por la sociedad Industria Nacional de Gaseosas S.A. – INDEGA S.A.- contra la providencia de 2 de junio de 2015 es pertinente determinar, en primer lugar, la conducencia, pertinencia y necesidad de las pruebas cuya práctica fue negada, para, en segundo lugar, establecer si la práctica de los medios de prueba debe ser decretada o si la negativa en la práctica probatoria debe ser confirmada. III.3 El caso concreto Sobre la posibilidad de decretar pruebas en segunda instancia, el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé: “[…] Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las

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Nro. Único de radicación: 25000-23-41-000-2013-00378-01 partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en

los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles […]” (Resalta la Sala). En esos términos, las partes pueden pedir la práctica de pruebas en segunda instancia siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: i) que las partes soliciten la práctica probatoria de común acuerdo; ii) que en caso de sean pruebas solicitadas en primera instancia se hayan dejado de practicar sin culpa de quien

las pidió pero, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; iii) que en caso de que sean pruebas sobrevinientes únicamente deben ser útiles para demostrar o desvirtuar estos hechos; iv) cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia, únicamente por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria; y v) 12

Nro. Único de radicación: 25000-23-41-000-2013-00378-01 cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4 de la citada normativa.

Verificadas las peticiones probatorias contenidas en el escrito del recurso de apelación propuesto contra la sentencia proferida en primera instancia, la Sala observa que las pruebas cuyo decreto fue denegado se componen de tres (3) diferentes elementos probatorios de carácter documental y de tres (3) documentos que se solicita sean incorporados al expediente. La Sala abordará el estudio de cada una de las pruebas negadas en la providencia objeto del recurso de súplica, en los siguientes términos:

1. Respecto a la solicitud de incorporar al expediente la “[…] copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. el seis (6) de febrero de 2014, expediente 2013-00524, M.P. Dr.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO […]” y que se solicite “[…] Al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, para que aporte

con destino al proceso, copia auténtica de la sentencia referida en el numeral 2. anterior con constancia de notificación y ejecutoria. […]” la Sala considera que los documentos referidos tienen en el carácter de providencia judicial; por tanto, no son un medio probatorio que requiera ser decretado como tal. Sobre dicha postura, la Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 22 de mayo de 2008 consideró lo siguiente10: “[…] Teniendo en cuenta lo anterior, se puede colegir que las sentencias judiciales son documentos que auxilian en un momento dado al juez, pero a pesar de que son documentos públicos, no se pueden considerar medios probatorios, con mayor razón porque los efectos que producen son inter partes, excepto las sentencias proferidas al revisar la constitucionalidad de una ley, que al contrario provocan efectos erga omnes. 10 Consejo de Estado, Sección Primera, CP Marco Antonio Velilla, auto de 22 de mayo de 2008, exp. nro. 25000-23-24-000-2005-01346-02. 13

Nro. Único de radicación: 25000-23-41-000-2013-00378-01

Cabe anotar q