CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2013-00443-01A-2018

MEDIDAS CAUTELARES – Ley 1437 de 2011 / MEDIDAS CAUTELARESDefinición / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Características / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y de 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-0002015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Corte Constitucional, de 27 de abril de 2004, Radicación C379, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Improcedencia respecto de actuación que ya culminó / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Carencia de objeto por sustracción de materia [E]n cuanto a la solicitud de la primera medida, consistente en suspender «la

actuación administrativa que concluyó con la sanción por responsabilidad fiscal», se observa que la misma resulta improcedente, toda vez que la actuación administrativa cuya suspensión se solicita, como bien lo señala la peticionaria, ya culminó con fallo de responsabilidad fiscal y, por tanto, no habría objeto sobre el cual proveer la medida cautelar. HECHO SOBREVINIENTE – Concepto / MEDIDA CAUTELAR POR HECHO SOBREVINIENTE – Procedencia / HECHO SOBREVINIENTE – Como requisito de procedibilidad de la nueva solicitud de medida cautelar / HECHO SOBREVINIENTE – Alcance / HECHO SOBREVINIENTE – Lo constituye la expedición de una sentencia de unificación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR POR HECHO SOBREVINIENTE – Debe reunir los requisitos exigidos para decretar la medida De conformidad con el artículo 233, inciso 5º, del CPACA, cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado «hechos sobrevinientes» y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. La norma no establece una definición de lo que se entiende por hecho sobreviniente como requisito de procedibilidad de la nueva solicitud. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación, en providencia de 8 de marzo de 2018, sostuvo: […] que la ocurrencia de “hechos sobrevinientes” a que se refiere el legislador, como requisito de procedibilidad que permita solicitar una medida cautelar, luego de que haya sido previamente negada, debe entenderse de

manera amplia y no restrictiva, por lo que cobija todas las categorías que con buen ánimo clasificatorio han identificado la doctrina y la jurisprudencia argentina. En ese sentido, la alusión a “hechos sobrevinientes” contenida en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, se refiere a hechos nuevos, hechos sobrevinientes propiamente dichos, a nuevos hechos no invocados por las partes, a nuevos documentos y a nuevas pruebas de hechos ya alegados; en virtud de los cuales, para los efectos de la referida norma y respetando el debido proceso, se cumplan los requisitos exigidos en el artículo 231 para decretar la medida cautelar, antes mencionados […] Ahora bien, la Jurisprudencia de la Sala, en materia de acciones constitucionales, ha considerado que la expedición de una sentencia de 2

REF: Expediente nro. 25000-23-41-000-2013-00443-01.

Actora: ASESORÍAS Y CARTERA LTDA – ASERCAR LTDA. unificación puede constituir un hecho nuevo que habilita al interesado para acudir nuevamente a la Jurisdicción en defensa de sus derechos. […] la procedencia de la medida cautelar que ha sido denegada con anterioridad, se supedita, a voces del artículo 233, inciso 5º, a la presencia de «hechos sobrevinientes» que tengan la capacidad de cumplir las condiciones requeridas para su decreto.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Segunda, de 1 de marzo de 2018, Radicación 11001-03-15-000-2017-0320300(AC), C.P. María Elizabeth García González; y 8 de marzo de 2018, Radicación

15001-31-33-000-2013-00041-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. HECHO SOBREVINIENTE – No lo constituye sentencia que no incide en la cuestión que es objeto del litigio / MEDIDA CAUTELAR POR HECHO SOBREVINIENTE – Negada por no cumplir con los requisitos para su decreto En el caso sub lite, la sentencia que se invoca como hecho sobreviniente, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de Antioquia, contra la sentencia de julio 6 de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró la nulidad de los actos acusados. […] El problema jurídico abordado en el fallo de segunda instancia consistió en determinar si el particular que fungía como sociedad demandante habría ejercido gestión fiscal al contratar con el Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA. […] [La Sala] concluyó que en virtud de la relación contractual suscrita entre las partes en conflicto, la contratante se obligó a pagar a la contratista las facturas de cobro por «la implementación de un sistema de información que proporcione una solución integral, para facilitar la toma de decisiones gerenciales», motivo por el cual era posible inferir a partir del objeto contractual que los dineros pagados por la entidad pública lo fueron a título de pago por la retribución de una obligación. De lo anterior, destaca la Sala Unitaria que no se trata de una sentencia de las consideradas como de unificación (artículo 270 del CPACA); o que tenga relación con la cuestión que se ventila en el presente litigio y que aporte circunstancias fácticas determinantes para resolver sobre la situación jurídica particular de la

demandante; o que represente hechos constitutivos, modificativos o extintivos de la cuestión debatida que deban ser tenidos en cuenta para adoptar la decisión final. Ello, por cuanto lo decidido en la mencionada sentencia no incide en la cuestión que es objeto del presente litigio, amén de que su alcance solo puede ser considerado como referente para resolver casos que presenten una identidad fáctica y jurídica (precedente judicial) o como regla general fijada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso, a partir de una interpretación normativa (ratio decidendi).

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Segunda, de12 de noviembre de 2015, Radicación 05001-23-31-000-200401667-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso; y 6 de octubre de 2016, Radicación

66001-23-33-000-2014-00181-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 270

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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REF: Expediente nro. 25000-23-41-000-2013-00443-01.

Actora: ASESORÍAS Y CARTERA LTDA – ASERCAR LTDA.

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00443-01

Actor: ASESORÍAS Y CARTERA LTDA – ASERCAR LTDA

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: Medidas cautelares El Despacho decide la solicitud de medida cautelar de urgencia elevada por la demandante, con fundamento en los artículos 233 y 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-.

I-. ANTECEDENTES I.1. La sociedad ASESORÍAS Y CARTERA LTDA. - ASERCAR LTDA., por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -en adelante el Tribunal-, con el fin de que se declarara la nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de los siguientes actos1: fallo de responsabilidad fiscal nro. 00010 de 28 de junio de 2012, Auto nro. 0739 de 21 de agosto de 2012 y Auto nro. 000649 de 26 de septiembre de 2012, expedidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal nro.

01581, por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Mediante sentencia de 5 de febrero de 2015, el Tribunal denegó las pretensiones

de la demanda (folio 1031), señalando, entre otros argumentos, que: 1 Conforme a la fijación del litigio efectuada en la audiencia inicial (folio 775). 4

REF: Expediente nro. 25000-23-41-000-2013-00443-01.

Actora: ASESORÍAS Y CARTERA LTDA – ASERCAR LTDA.

En virtud de las Leyes 788 de 27 de diciembre de 20022 y 859 de 26 de diciembre de 20033, se dispuso que por una sola vez se destinaran recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, entre otros, al pago de la deuda vigente con corte a junio 30 de 2002, debidamente reconocida y causada por el suministro de energía eléctrica y servicio de alumbrado público a las entidades territoriales. De conformidad con lo dispuesto en las mencionadas normas, el Ministerio de Minas y Energía procedió a asignar a la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN las sumas de $9.419.157.123.oo y $9.812.162.139.oo, por concepto del pago de deudas de las entidades territoriales y descentralizadas a favor de la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA. Posteriormente, el señor Jairo de Jesús Cortés Arias, en calidad de liquidador y representante legal de la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA EN LIQUIDACIÓN celebró con ASERCAR LTDA. los contratos de transacción de fechas 12 de agosto de 2004 y 17 de marzo de 2005, por valores de $1.000.000.000.oo y $1.116.413.737.oo, como reconocimiento a la gestión adelantada para el cobro de

la cartera certificada a cargo de diferentes entes territoriales. Para el Tribunal, «de conformidad con el conjunto probatorio obrante en el expediente, se tiene que ésta [ASERCAR LTDA.] era contratista de la Electrificadora de Córdoba, en especial con los contratos de transacción del 12 de agosto de 2004 y 17 de marzo de 2005, en vigencia de las Leyes 788 de 2002 y 589 de 2003, pretendiendo realizar gestiones de cobro pese a la vigencia de las leyes citadas, para después exigir reconocimiento de honorarios, lo que, en su calidad de contratante, es una conducta ajena a los fines del Estado». 2 «Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones». 3 «Por la cual se modifica el parágrafo 1º del artículo 35 transitorio de la Ley 756 de 2002». 5

REF: Expediente nro. 25000-23-41-000-2013-00443-01.

Actora: ASESORÍAS Y CARTERA LTDA – ASERCAR LTDA.

Y agregó la sentencia que «analizadas las pruebas antes mencionadas junto con los contratos de transacción del 12 de agosto de 2004 y el 17 de marzo de 2005, se evidencia que la firma Asesorías y Cartera Ltda. - Asercar Ltda., sí desplegó actividades tendientes al cobro de cartera morosa de la Electrificadora de Córdoba S.A ESP en liquidación, sin embargo de las mismas no se demuestra que el pago de honorarios realizados a su favor en virtud de los contratos de transacción suscritos el 12 de agosto de 2004 y el 15 de marzo de 2005, efectivamente se

realizó en virtud de la gestión adelantada por la firma en el cobro prejurídico y jurídico de la cartera morosa adeudada por los entes territoriales, por cuanto los mismos fueron cancelados sobre la base de los recursos que correspondían a la Electrificadora de Córdoba S.A. ESP en liquidación de la distribución de los excedentes de las regalías no apropiadas por el Fondo Nacional de Regalías a 31 de diciembre de 2001». I.2. Medidas cautelares solicitadas con la demanda Con la presentación de la demanda, la actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, con fundamento en que el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal no se profirió dentro del término previsto en el artículo 39 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20004 y no se vinculó al proceso en calidad de garante a la sociedad LIBERTY SEGUROS, en desconocimiento del artículo 44 idem. Mediante auto de 30 de septiembre de 20135, el Tribunal denegó la solicitud de medida cautelar. 4 «Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías». 5 Folio 44 del cuaderno de medidas cautelares. 6

REF: Expediente nro. 25000-23-41-000-2013-00443-01.

Actora: ASESORÍAS Y CARTERA LTDA – ASERCAR LTDA.

I.3. Medidas cautelares solicitadas en audiencia En la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, llevada a cabo el 14 de mayo de 2014 (folio 772), la demandante reiteró la solicitud de medida cautelar

consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. Sostuvo que, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA tenía 5 años para proferir el fallo de responsabilidad fiscal, a partir del auto de apertura del proceso, de conformidad con el artículo 9º de la Ley 610. Sin embargo, dicho fallo lo dictó 5 años y 6 días después de la apertura, por lo que se desconoció el derecho al debido proceso. Agregó que, los actos acusados le estaban causando graves perjuicios, tales como el embargo de sus cuentas corrientes, reporte en la base de datos de las entidades financieras y la imposibilidad de aplicar a procesos licitatorios. Coadyuvó la solicitud de medida cautelar el señor Jairo de Jesús Cortés Arias, en calidad de tercero interesado. La solicitud se resolvió a través de la providencia de 28 de mayo de 2014 (folio 803), en el sentido de denegarla. I.4. Medidas cautelares solicitadas en segunda instancia Llegado el expediente al Consejo de Estado para surtir la impugnación interpuesta por la sociedad actora contra la sentencia de primera instancia, aquella presenta solicitud de medidas cautelares de urgencia, con el fin de que se decreten las siguientes: 7

REF: Expediente nro. 25000-23-41-000-2013-00443-01.

Actora: ASESORÍAS Y CARTERA LTDA – ASERCAR LTDA. «Solicitamos que se ordene la suspensión de la actuación administrativa que concluyó con la sanción por responsabilidad fiscal impuesta contra mi representada ASERCAR LTDA., por las razones

que se expondrán en el presente escrito. (…) En iguales términos a lo señalado en el numeral anterior, solicitamos se suspenda provisionalmente la sanción por responsabilidad fiscal impuesta a mi mandante por parte de la Contraloría General de la República, mientras por su H. Despacho se adopta una decisión de fondo, dadas las graves consecuencias que actualmente afectan los derechos fundamentales de mi representada ASERCAR LTDA., especialmente considerando, como aquí se expondrá, que no existe respecto de ella gestión fiscal que la pueda hacer acreedora de una sanción por responsabilidad fiscal y por la operancia de la figura de la caducidad. (…) Solicitamos que como medida cautelar se ordene por su H. Despacho dejar sin efectos la sanción por responsabilidad fiscal impuesta a mi mandante de manera arbitraria e irregular, con el objeto de evitar y prevenir el gravísimo perjuicio que a la persona jurídica de ASERCAR LTDA. y a su representante legal como a sus trabajadores le ha causado la sanción y los efectos de la misma con la publicación en el boletín de responsables fiscales, haciéndoles nugatorio su derecho al trabajo. (…) Solicitamos respetuosamente a usted H. Magistrado, impartir la orden a la Contraloría General de la República, una vez decretada la medida cautelar solicitada, que cesen los efectos de la sanción impuesta por decisión ejecutoriada de ser considerada responsable fiscalmente y concordante con ello que se elimine la inclusión de ASERCAR LTDA. como responsable fiscalmente».

II. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES DE

URGENCIA La actora sustenta la petición en «la aplicación del nuevo precedente jurisprudencial emanado de la Sección Primera del H. Consejo de Estado, sentencia de 12 de noviembre de 2015». 8

REF: Expediente nro. 25000-23-41-000-2013-00443-01.

Actora: ASESORÍAS Y CARTERA LTDA – ASERCAR LTDA.

Indica que, mediante fallo dictado en el proceso de radicado nro. 05001-23-31000-2004-01667-016, esta Sección concluyó que para que se pueda afirmar válidamente la existencia y configuración de la responsabilidad penal es requisito indispensable haber cometido una conducta dolosa o culposa en el ejercicio de la gestión fiscal, es decir, en el manejo o administración de recursos o fondos o bienes públicos. Explica que, del contrato de prestación de servicios celebrado con la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S.A E.S.P. EN LIQUIDACIÓN no se desprende que ASERCAR LTDA ejerciera gestión fiscal, pues el objeto del mencionado contrato consistió en «conceder al contratista la gestión de cobro sobre la totalidad de la cartera existente de la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA, originada en la operación comercial que esta ejecutaba como distribuidor de energía eléctrica en su área de operación». Que para que pudiera ser imputado el ejercicio de una conducta que causara un daño al patrimonio estatal producto de la gestión fiscal, era necesario demostrar que ASERCAR LTDA. tuvo bajo su órbita durante el desempeño, desarrollo y ejecución del contrato nro. 049 de 1º de abril de 2002, la administración o el

manejo de recursos públicos que le hubieren sido entregados. Que si fuere posible afirmar que existió un detrimento patrimonial a la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA EN LIQUIDACIÓN, como equivocadamente lo hizo la CONTRALORÍA, ello sería como consecuencia de los pagos que se le hicieron a ASERCAR LTDA. como retribución del contrato, pero no porque se le hubieran entregado recursos públicos para su administración. Lo que resultó 6 Actor: SOCIEDAD BAAN COLOMBIA LTDA, Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE ANTIOQUIA, Consejera ponente: doctora María Claudia Rojas Lasso. 9

REF: Expediente nro. 25000-23-41-000-2013-00443-01.

Actora: ASESORÍAS Y CARTERA LTDA – ASERCAR LTDA. probado es que ASERCAR LTDA. realizó una gestión eficiente en el recaudo de la cartera que dio resultados positivos.

De otra parte, la demandante pide en su escrito de medidas cautelares que se proceda a la «aplicación de las normas del Código General del Proceso y del CPACA sobre la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal». En tal sentido, arguye que al contabilizar los términos que regula la prescripción dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantando en su contra, se observa que se superó el término previsto en el artículo 9º de la Ley 610, que es de 5 años contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, aun descontando los días en que el proceso estuvo suspendido para resolver la recusación formulada por uno de los investigados. Finalmente, agrega que la sanción le ha ocasionado graves perjuicios a la

empresa, pues registra novedades en centrales de información, lo que indiscutiblemente incide en la calificación que le otorgan las empresas con las que posee relaciones comerciales, tales como COMCEL y TELMEX7.

III. ACTUACIÚN JUDICIAL EN SEGUNDA INSTANCIA Si bien la solicitud de medidas cautelares se hizo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del CPACA, esto es, como medida de urgencia, la Secretaría le impartió el trámite previsto en el artículo 233 ibídem, por lo que corrió traslado del escrito a las demás partes del proceso, sin necesidad de auto que lo ordenara

(folio 29). Durante el traslado del escrito de medidas cautelares, las partes guardaron silencio. 7 Aporta pruebas documentales de folios 37 a 72 del cuaderno de medidas cautelares de segunda instancia. 10

REF: Expediente nro. 25000-23-41-000-2013-00443-01.

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IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Competencia para resolver la petición de medidas cautelares en segunda instancia La Ley 1437 permite que la petición de la medida cautelar se eleve en cualquier etapa del proceso, incluida la segunda instancia. Así se desprende del artículo 229, que preceptúa: « […] Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en

providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». (Resaltado fuera del texto original). En consecuencia, el Despacho es competente para resolver sobre la solicitud de medidas cautelares efectuadas por la parte actora, con posterioridad a la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado8. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 8 Respecto de la oportunidad para solicitar la medida cautelar, esta Corporación ha indicado: «Con base en el Código Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo sólo se podía formular con la demanda o en escrito separado a ella, pero siempre antes de su admisión, es decir que sólo podía decretarse antes de trabar la relación jurídico procesal; por el contrario, el nuevo Estatuto de lo Contencioso Administrativo prevé que la mencionada medida podrá decretarse, a petición de parte, “… antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso”, lo cual abre paso, además, a que la petición pueda elevarse incluso dentro de la segunda instancia del proceso». Providencia de 3 de septiembre de 2014, Expediente nro. 2013-00162-00, Consejero ponente: doctor Hernán Andrade Rincón (E). 11

REF: Expediente nro. 25000-23-41-000-2013-00443-01.

Actora: ASESORÍAS Y CARTERA LTDA – ASERCAR LTDA.

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso9. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.10 De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.11 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, 9 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional.

10 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: « […] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”[…]». 11 Artículo 230 del CPACA. 12

REF: Expediente nro. 25000-23-41-000-2013-00443-01.

Actora: ASESORÍAS Y CARTERA LTDA – ASERCAR LTDA. previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 201403799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas

cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]»12 (Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in 12 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

13

REF: Expediente nro. 25000-23-41-000-2013-00443-01.

Actora: ASESORÍAS Y CARTERA LTDA – ASERCAR LTDA. mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. 13(Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 13 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: « […] Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los poderes públicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurídico y a sus principios

estructurantes. (…) El asunto resulta elemental: allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un

razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (…) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los