CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2013-00506-01B-2017

VINCULACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN A LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Expresión del principio de legalidad / VINCULACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN AL PRECEDENTE JUDICIAL - Efectos prácticos / SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO - Valor como precedente / precedente y antecedente judicial – Diferencias / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[T]odas las autoridades públicas administrativas, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitución y a la Ley, y que como parte de esa sujeción, están obligadas a acatar, aplicar e interpretar las normas, acorde con el precedente judicial, dictado por las Altas Cortes u órganos de cierre de cada Jurisdicción, para todas las situaciones fácticas análogas o similares, dado que para estas autoridades no es válido el principio de autonomía o independencia. Dicho acatamiento y respeto a los precedentes judiciales, dictados por las Altas Cortes, forma parte del respeto al debido proceso y al principio de legalidad en materia administrativa y deriva de que éstas son los máximos órganos encargados de interpretar y fijar el contenido y alcance de las normas constitucionales y legales. En la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado deriva de su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, que le otorga el artículo 237 de la Constitución Política, y en tal sentido, es anterior a la expedición a la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, las autoridades administrativas tienen el deber de tener en cuenta las referidas sentencias, proferidas por el Consejo de

Estado, en Sala Plena o a través de sus Secciones, con anterioridad y con posterioridad a la expedición de la citada Ley, en las cuales se han interpretado las normas aplicables al asunto, que deben resolver en sede administrativa. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - Incompetencia para asignar el pago por concepto de honorarios por defensa judicial a los agentes del mercado de energía mayorista / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS –Obligatoriedad de aplicación del precedente judicial / GASTO DE HONORARIOS POR DEFENSA JUDICIAL – No se asimilables a gastos de operación / EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD – Aplicabilidad / EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD – De oficio / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Al existir un precedente judicial, que ya definió y fijó el alcance de la competencia de la CREG en esa determinada materia, igual a la del caso objeto de estudio, la CREG, en su condición de autoridad administrativa, estaba obligada a aplicar, acatar e interpretar las normas aplicables a este asunto, en el sentido precisado por el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y no en otro. Al respecto, la Sala estima que si bien es cierto que en el citado precedente judicial se estudió la nulidad de una Resolución diferente, a las del sub lite, también lo es que en aquel se estudió misma la situación fáctica que en éste. […] [E]l fallo apelado analizó claramente las razones por las cuales los gastos de defensa judicial no son asimilables a gastos de operación, al precisar, con

fundamento en el precedente judicial de la Sección Primera, que los mismos no hacen parte de los servicios que presta el Centro Nacional de Despacho -CND, a los agentes que participan en el mercado de energía mayorista, en cuanto los referidos gastos de defensa judicial no tienen relación directa e inescindible con los servicios de despacho y coordinación que presta el CND, además de que su reconocimiento no se encuentra dentro del ámbito material de la competencia de regulación de la CREG, que se limita a fijar los ingresos regulados por los costos operativos, por costos de inversión y por proyectos.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia de la Corte Constitucional C-539 de 2011; el Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, de 10 de diciembre de 2013, Radicación 11001-03-06-000-2013-00502-00 (2177), C.P.

William Zambrano Cetina y las sentencias de la Sección Primera de 16 de febrero de 2012, Radicación 11001-03-24-000-2003-00254-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso; 2 de mayo de 2013, Radicación 68001-23-31-000-2002-00279-01, C.P. María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00506-01

Actor: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADO S.A.- XM S.A. E.S.P

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 18 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Referencia: TESIS: LA CREG, EN SU CONDICIÓN DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA, ESTA OBLIGADA A APLICAR, ACATAR E INTERPRETAR LAS NORMAS DE LAS LEYES 142 Y 143 DE 1994, EN EL SENTIDO DEFINIDO

POR EL PRECEDENTE JUDICIAL DEL CONSEJO DE ESTADO, COMO

ÓRGANO DE CIERRE DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA. LOS GASTOS DE DEFENSA JUDICIAL NO DEBEN ESTAR

INCLUIDOS EN LA REMUNERACIÓN DE LOS SERVICIOS REGULADOS DEL CND, ASIC Y LAC Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 18 de septiembre de 2014, proferida por la Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES.

I.1. La sociedad XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADO S.A.- XM S.A.

E.S.P., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del C.P.A.C.A.,

presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª. Se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: a) De la Resolución núm. 047 de 2 de mayo de 2012, “Por la cual se ajusta la remuneración de los servicios regulados del CND1, ASIC2 y LAC3 y se adoptan otras decisiones”, expedida por el Viceministro de Minas y Energía Delegado del Ministerio de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del citado Ministerio, en cuanto no incluyó en el artículo 1º de la parte resolutiva como “gasto operativo” los “gastos de defensa judicial por el quinto año,” por valor de $657.000.000.oo, los que habían sido pedidos por la actora. b) De la Resolución núm. 095 de 25 de agosto de 2012, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 047 de 2012 en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de auditorías dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011”, emanada del Ministro de Minas y Energía Delegado del Ministerio de Minas y Energía y el Director 1 Centro Nacional de Despacho. Dependencia encargada de la planeación, supervisión y control de la operación integrada de los recursos de generación, interconexión y transmisión del Sistema Interconectado Nacional.

2 Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales. 3 Liquidador y Administrador de Cuentas de los Cargos por Uso del Sistema de Transmisión Nacional. Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del citado Ministerio, en cuanto en el artículo 1º de la parte resolutiva confirmó la anterior decisión, en los siguientes términos: “No reponer la Resolución CREG 047 de 2012, en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial…” 2ª. Es nula parcialmente la Resolución núm. 054 de 3 de mayo de 2013, “Por la cual se ajusta la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC y se adoptan otras decisiones”, expedida por el Viceministro de Energía, Delegado del Ministro de Minas y Energía, y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del mencionado Ministerio, en cuanto no incluyó en la parte resolutiva los gastos en defensa judicial por valor de $131.000.000, que habían sido pedidos por la actora. 3ª. Es nula la Resolución núm. 060 de 22 de mayo de 2013, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CREG 054 de 2013 en relación con la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial”, emanada del Viceministro de Energía, Delegado del Ministro de Minas y Energía, y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación

de Energía y Gas, del mencionado Ministerio, en cuanto confirmó la anterior decisión. 4ª. Que se ordene a la NaciónMinisterio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, incluir dentro de los gastos operativos, que hacen parte de los ingresos que deben ser tenidos en cuenta para la definición de las metodologías, para la aprobación de las fórmulas tarifarias y sus ajustes, que se aplican a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.- XM S.A. E.S.P., la totalidad de los gastos por concepto de defensa judicial. 5ª. Que, como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NaciónMinisterio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, a pagar a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.- XM S.A. E.S.P., los perjuicios causados con los actos acusados, de conformidad con lo que se demuestre en el proceso. 6ª. Que se condene a la NaciónMinisterio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, a pagar a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.- XM S.A. E.S.P., el valor de la actualización monetaria e intereses de mora sobre las sumas que se reconozcan con las anteriores pretensiones. 7ª. Que se condene a la Comisión de Regulación de Energía y GasCREG, a pagar las costas y agencias del proceso. I.2. La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:

1º. XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.- XM S.A. E.S.P.

(en adelante XM S.A. E.S.P.), fue creada a partir de la autorización legal, dada por el Gobierno Nacional, a través de los artículos 167 de la Ley 142 de 1994 y 32 de la Ley 143 de 1994 y el Decreto 848 de 2005, como una sociedad anónima, bajo el régimen de empresa de servicios públicos mixta, del orden nacional de carácter comercial. 2º. La sociedad XM S.A E.S.P. desarrolla tres funciones, reguladas directamente por la Ley y los reglamentos de la Comisión de Regulación de Energía y GASCREG (en adelante CREG), que son: a) Centro Nacional de DespachoCND del sistema eléctrico interconectado nacional; b) Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), ambas reguladas principalmente por el parágrafo del artículo 167 y el artículo 171 de la Ley 142 de 1994, el artículo 33 de la ley 143 de 1994 y el Reglamento de Operación expedido por la CREG; c) Liquidador y Administrador de Cuentas (LAC), cuyas funciones están contenidas en la Resolución CREG 008 de 2003. 3º. La remuneración de los servicios prestados por XM S.A E.S.P., se hace mediante la aplicación de las tarifas, expedidas por la CREG. 4º. Para el efecto, dicha entidad expide tres clases de actos administrativos: a) Una Resolución, en la que establece la metodología del cálculo de los ingresos y cargos por los servicios, de conformidad con el literal c), del artículo 23 de la Ley

143 de 1994. b) Una Resolución, que aprueba las tarifas correspondientes a los cargos por los servicios de despacho y coordinación, de conformidad con el literal d), del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en aplicación de la metodología previamente definida, que tiene vigencia de cinco (5) años. c) Una Resolución con vigencia anual, en la cual se autorizan los “ajustes a la remuneración de los servicios”, en las que se permiten modificaciones de las tarifas aprobadas en las Resoluciones quinquenales. 5º. Al momento de la presentación de la demanda, los tres actos vigentes son: a) Resolución CREG 081 de 2007, “Por la cual se adopta la metodología para la remuneración de los servicios CND, ASIC, y LAC y se establecen otras disposiciones,” modificada por la Resolución CREG 060 de 2009, “Por la cual se corrige un error en la Resolución CREG 081 de 2007”. b) Resolución núm. 048 del 21 de mayo de 2008, “Por la cual se establece la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC y se establecen otras disposiciones”. c) Resolución núm. 047 de 2 de mayo de 2012, “Por la cual se ajusta la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC y se adoptan otras disposiciones”, confirmada por la Resolución 095 de 24 de agosto de 2012, ambas acusadas parcialmente, las cuales tienen una vigencia anual a partir del 1° de junio de 2012. 6º. La Resolución CREG 060 de 2009, que modificó el artículo 8° de la Resolución

CREG 081 de 2007, que contiene la metodología para la remuneración de los servicios CND, ASIC, y LAC, ordenó en su artículo 1°: “Ajustes Anuales al Ingreso Máximo Regulado: Por los motivos que se señalan en el presente artículo, a más tardar el 31 de octubre de cada año del Periodo Tarifario, la empresa a cargo de los servicios de CND, ASIC, y LAC podrá solicitar a la CREG, los ajustes al Ingreso Máximo Regulado aprobado por la CREG en la respectiva resolución particular, siempre que sean necesarios para incorporar los siguientes conceptos: …Gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, el CND o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito entre los agentes del mercado.” 7º. El 31 de octubre de 2011, XM S.A. E.S.P. presentó, mediante comunicación núm. E-2011-0010314, una petición para ajustar la remuneración de los servicios CND, ASIC y LAC, que presta, incluyendo en ella, los gastos de defensa judicial para el quinto año por valor de $657.000.000.oo. 8º. La anterior petición se acompañó de las pruebas documentales, en las cuales constaba la existencia de muchos procesos en los que la sociedad actora es demandada por los agentes del mercado, por aplicar las regulaciones expedidas por la CREG y que en total esos honorarios corresponden a la suma de $657.000.000.oo, en el período comprendido entre los años 2012-2013. 9º. La CREG, mediante la Resolución GREG 047 de 2 de mayo de 2012, negó la

anterior petición y omitió incluir en la lista de gastos, que permitían el ajuste de las tarifas, para el período comprendido entre los años 2012-2013, los gastos de defensa judicial solicitados. 10º. En el documento CREG 021 de 2 de mayo de 2012, denominado “Solicitud de Ajuste del Ingreso Regulado de las Actividades CND y ASIC, y LAC que presta la empresa XM S.A. E.S.P.”, en el cual se analiza la petición de la actora, en el punto 3.15, aparece la siguiente afirmación: “De conformidad con la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 16 de febrero de 2012, dentro del expediente 110110324000020030025401 y 11001032400020030053701, no se reconocen los honorarios en defensa judiciales.”

11. Resaltó la sociedad demandante que no hizo parte del proceso judicial, en el cual se expidió dicha sentencia y a la fecha la misma no se encuentra publicada en el Diario Oficial, anales o gaceta alguna.

12. La citada sentencia de 16 de febrero de 2012, resolvió: “Declárase la nulidad de los parágrafos 2° y 3° de la Resolución 083 de 2002, expedida por la CREG”.

El mencionado acto administrativo fue derogado por la Resolución núm. 116 del 8 de diciembre de 2013.

13. La referida sentencia declaró la nulidad de la Resolución núm. 083 de 2002, por cuanto los artículos 73, 74.1, 167, de la Ley 142 de 1994, así como los literales

c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, no atribuyen competencia expresa a la CREG para imponer como ingresos regulados, por concepto de servicios prestados por el CND, el ASIC, y el LAC, los honorarios de defensa judicial a que haya lugar por aplicación de la reglamentación vigente, con ejecución del contrato de mandato, puesto que no guarda “relación directa inescindible” con los servicios de despacho y coordinación.

14. La sociedad actora interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 047 de 2 de mayo de 2012, el cual fue decidido, mediante la Resolución núm. 095 del 24 de agosto de 2012 y consideró: “Es verdad que la Resolución CREG 081 de 2007, modificada por la Resolución CREG 060 de 2009, regula la metodología para fijar tarifas, permite incluir como gastos que deban ser tenidos en cuenta en las tarifas y sus ajustes anuales los gastos de defensa judicial.

Es verdad que anteriormente, la CREG ha reconocido en actos administrativos estos gastos como parte de los que den lugar a la tarifa por los servicios de XM S.A ESP. Sin embargo, la parte motiva de la sentencia del Consejo de Estado de 16 de febrero de 2012, impide seguir reconociéndolos”.

15. El 2 de abril de 2013, se celebró audiencia de conciliación en la Procuraduría 11 Judicial II para Asuntos Administrativos la cual fue declarada fallida.

16. La ejecución de los actos acusados tuvo como consecuencia inmediata la imposibilidad de incluir en la tarifa de los servicios a cargo de la actora, el valor de

los honorarios de abogados en los procesos originados en su contra, por la aplicación de los reglamentos de la CREG, valor que corresponde a $657.000.000.oo.

17. Entre el 1° de junio de 2012 y el 28 de febrero de 2013, esa imposibilidad de incluir dichos gastos en la tarifa, significó un mayor gasto para XM S.A. E.S.P. de $95.800.000, los cuales fueron sufragados contra el patrimonio de la empresa, lo cual implicó una reducción de la utilidad de los accionistas y una violación legal de las normas que regulan las tarifas.

18. Entre el 1° de marzo y 31 de diciembre de 2013, se estima que la pérdida será de $222.600.000, según el cálculo. Para los años siguientes se estima un perjuicio adicional de $816.000.000, por concepto del valor presente de los pagos estimados, en el período comprendido entre 2014 y 2021, según el cálculo realizado por la sociedad actora.

19. Para la vigencia tarifaria del período de 2013-2014, la sociedad demandante presentó la respectiva solicitud de Ajuste al Ingreso Máximo Autorizado, por los servicios de CND, ASIC y LAC, mediante la comunicación radicada bajo el núm.

CREG E-2012-010421 de 31 de octubre de 2012.

20. Esta petición incluyó, tal como lo dispone la Resolución CREG 060 de 2009, que modificó el artículo 8° de la Resolución CREG 081 de 2007, que contiene la metodología para la remuneración de los servicios CND, ASIC y LAC, el valor de

$131.000.000.oo, correspondiente a los honorarios del abogado, presupuestados para atender los procesos originados en su contra, en aplicación de los reglamentos de la CREG.

21. La CREG profirió las Resoluciones núms. 0543 de 3 de mayo de 2013 y 060 de 30 de mayo de 2013, las cuales tienen una vigencia desde el 1° de junio de 2013 hasta el 31 de mayo de 2014, mediante las cuales negó incluir los Ajustes de los Ingresos Máximos autorizados para el período 2013-2014, argumentado las mismas consideraciones que sirvieron de fundamento a los actos administrativos contenidos en las Resoluciones núms. 047 de 2 de mayo de 2012 y 095 de 24 de agosto de 2012.

22. El 11 de junio de 2013, se llevó a cabo la audiencia de conciliación extrajudicial ante el Procurador 132 Judicial II para Asuntos Administrativos, la cual fue declarada fallida.

I.3. En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 4°, 150, numeral 23, 230, 238 de la Constitución Política; 35, 64 y 66 del Decreto Ley 01 de 1984; 114 de la Ley 1395 de 2010; 10º y 270 del C.P.A.C.A.; la Resolución CREG 081 de 2007, modificada por la Resolución CREG 060 de 2009. En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación:

PRIMER CARGO: NORMAS VIOLADAS POR HABER TENIDO COMO NORMA

JURÍDICA MOTIVACIONES DE UNA SENTENCIA (VIOLACIÓN DE LAS

NORMAS EN QUE DEBERÍA FUNDARSE).

Manifestó que la sentencia de 16 de febrero de 2012, proferida dentro del proceso de nulidad de la Resolución CREG 083 de 2002, por la Sección Primera del Consejo de Estado, en ninguna parte permite inferir que la intención de dicha Corporación fuera la de expedir una norma o regla de derecho, que tuviera los efectos de un precedente jurisprudencial o que pudiera modificar o derogar los reglamentos o actos administrativos particulares expedidos por la CREG. El mismo fallo limita sus efectos al contenido del acto acusado. Indicó que la CREG reiteró en los actos acusados las consideraciones expuestas en la sentencia de 16 de febrero de 2012, en el sentido de negar el reconocimiento de los ajustes solicitados por XM S.A. E.S.P., por concepto de gastos de defensa judicial, asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, el CND, o el LAC, de la reglamentación vigente, dado que el Consejo de Estado, al analizar las normas de las Leyes 142 y 143 de 1994, consideró que la entidad demandada no actuaba dentro del marco de sus competencias funcionales, por cuanto carece de competencia para reconocer dichos gastos dentro de las tarifas de los servicios por CND, ASIC y LAC. Que en atención a lo anterior, se han producido graves perjuicios a la sociedad demandante, frente a sus derechos adquiridos y para la misma entidad demandada. Cuestionó qué clase o tipo de norma jurídica es una sentencia de anulación de un acto administrativo; si la parte motiva de la misma puede dejar sin efecto los

reglamentos, que por vía general, hayan dictado las autoridades competentes; cuáles son los efectos en el tiempo de tales normas dictadas en la parte motiva de la sentencia; cómo se publican esas normas y cuándo empiezan a regir; cómo se controlan las normas jurídicas generales dictadas en la parte motiva de esas providencias; pueden las autoridades administrativas variar o cambiar las normas reglamentarias dictadas en la sentencia; la parte motiva de las mismas puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas; qué ocurre con el derecho de defensa de los particulares cuando no fueron parte del proceso judicial en el que le suprimieron o variaron una situación jurídica. Que para el caso concreto, la CREG aplicó los párrafos de la citada sentencia de 16 de febrero de 2012 y con ello le suprimió el derecho, a la actora, reconocido por unos actos de carácter general, válidos y vigentes, a solicitar la modificación de los ingresos regulados por los servicios que presta al mercado mayorista de energía, sin que hubiera sido parte del proceso y sin que la sentencia se hubiera publicado en algún órgano oficial establecido para dar publicidad a las decisiones administrativas.

-VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 230 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Advirtió que el mencionado artículo consagra para el derecho colombiano la fuerza vinculante de las fuentes normativas, dándole a la Ley el atributo de imperio, es decir, de obligatoriedad para los Jueces, quienes están sometidos a ella y a la Jurisprudencia, a los principios generales del derecho y a la doctrina les otorga un mero atributo de autoridad, puesto que limita su valor y fuerza vinculante al de

servir de criterios auxiliares de la actividad judicial. Que en contravía con la norma constitucional analizada, la CREG consideró que las afirmaciones realizadas en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, en su parte resolutiva, constituyen un precedente judicial y, por lo tanto, está obligada a acatarlo, como autoridad administrativa que es, en virtud de lo contemplado en las Leyes 142 y 143 de 1994. Alegó que las Resoluciones 081 de 2007 y 060 de 2009 de la CREG son actos administrativos de contenido general, son verdaderos preceptos jurídicos, pues regulan los hechos y actividades de los sujetos, que conforman el sector económico encargado del servicio público domiciliario de energía y gas, en los términos definidos en las Leyes 142 y 143 de 1994. Que, en ese orden, la decisión de la CREG es contraria a la Constitución Política. La motivación de los actos acusados, en las tres primeras pretensiones, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, únicamente le otorga el atributo de obligatoriedad a la Ley y se lo suprime a la Jurisprudencia, que es un criterio auxiliar del derecho.

-VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 114 DE LA LEY 1395 DE 2010.

Indicó que el mencionado artículo se encontraba vigente al momento de iniciarse la actuación administrativa, que culminó con los actos acusados, norma que fue derogada por la Ley 1437 de 2011. Estimó que es la única norma que se refiere al “precedente jurisprudencial” y lo

regulaba limitándolo a los casos en los que la Administración debía decidir peticiones sobre “pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos o en conflictos tributarios o aduaneros”. Ninguna de esas hipótesis puede aplicarse a los actos aquí demandados. Que, además de lo anterior, este precedente se configura a partir de cinco o más sentencias pronunciadas en casos análogos, de manera que tampoco este elemento se presenta en el caso objeto de estudio. -VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 4º Y 150 NUMERAL 23 DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Señaló que el numeral 23, del artículo 150 de la Constitución Política consagra la reserva de la ley, en materia de los procedimientos administrativos y judiciales, pues es una atribución del Congreso de la República legislar sobre el ejercicio de funciones públicas. Que, por su parte, el artículo 4° de la Constitución Política consagra la excepción de inconstitucionalidad, la cual consiste en que si hay contradicción entre una norma legal y constitucional se aplica esta última. Indicó que es claramente inconstitucional el razonamiento contenido en la parte motiva de los actos acusados, según el cual a pesar de reconocer la validez de la Resolución 081 de 2007, modificada por la Resolución 060 de 2009, no la aplican, pues según la CREG no se debe contrariar la interpretación que el Consejo de Estado realizó frente a la competencia de la Comisión en mención para reconocer

los gastos de defensa judicial. Que en ese orden, la Administración deja de aplicar unas reglas jurídicas de carácter regulatorio, cuya legalidad se presume, porque no han sido suspendidas o anuladas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Expresó que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano una institución jurídica que permita dejar de aplicar unas normas vigentes por contrariar un supuesto precedente. Por el contario, las normas jurídicas de todos los niveles son obligatorias. -VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 238 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 35, 64 Y 66 DEL DECRETO LEY 01 DE 1984. Explicó que la vulneración del artículo 35 del C.C.A. se fundamenta en que la Resolución núm. 047 de 2 de mayo de 2012 acusada, expedida por la CREG, no incluyó en sus motivaciones justificación alguna sobre la decisión de no incluir como gastos que dieran lugar al ajuste del Ingreso Máximo Regulado de XM S.A. E.S.P., los de defensa judicial, cuando se trate de procesos, en los cuales la sociedad demandante debía hacer frente a demandas originadas por el cumplimiento de la regulación de la CREG. Respecto de la vulneración de los artículos 64 y 66 del C.C.A., estimó que la actuación administrativa, que culminó con las Resoluciones núms. 047 y 095 de 2012, se inició el 31 de octubre de 2011, razón por la cual se rige por lo establecido en el C.C.A. y no por el C.P.A.C.A.

Adujo que las normas mencionadas regulan la fuerza obligatoria de los actos administrativos, los cuales serán obligatorios, salvo que se den las circunstancias definidas por el artículo 66 del C.C.A., es decir, que hayan sido derogados, revocados por la autoridad que los expidió, o anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Que las Resoluciones núms. 081 de 2007 y 060 de 2009, expedidas por la CREG, reconocen la posibilidad de la sociedad actora de solicitar un ajuste originado, entre otras cosas, por los “gastos de defensa judicial asociados con las demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, CND o el LAC, de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato vigente, suscrito con los agentes del mercado”. Expresó que la presente demanda busca que la CREG cumpla con sus propios reglamentos, es decir, con las Resoluciones antes mencionadas, y que, en ejecución de ellas, se reconozca a la sociedad actora el derecho que le corresponde de incluir en su tarifa los gastos de defensa judicial, que le fueron negados con desconocimiento de las propias regulaciones que la citada entidad expidió. Finalmente, indicó que el trámite de las Resoluciones núms. 054 y 060 de 2013 demandadas estaba regulado por la Ley 1437 de 2011, por lo cual es clara la violación de los artículos 88 a 91 de la mencionada normativa, sobre la presunción de legalidad, el carácter ejecutorio y la pérdida de ejecutoriedad de los actos

administrativos. -VIOLACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CREG 081 DE 2007, MODIFICADA POR LA

RESOLUCIÓN CREG 060 DE 2009.

Manifestó que la Resolución núm. 060 de 2009, al modificar parcialmente la Resolución núm. 081 de 2007, autorizó al operador de sistemas del CND, ASIC y LAC del mercado mayorista de energía en Colombia, para que solicitara un reajuste en el Ingreso Máximo Regulado, aprobado por la CREG, siempre que fueren necesarios para incorporar, entre otros, los gastos de defensa judicial, asociados con las demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, el CND o el LAC de la reglamentación