CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2013-00567-01A-2018

ACTUACIÓN JUDICIAL – El hecho de que el Consejero de Estado advirtiera su impedimento posteriormente, no desvirtúa su legitimidad ni su legalidad / CAUSAL DE IMPEDIMENTO – Su manifestación debe ser anterior a cualquier actuación de índole jurisdiccional / RECUSACIÓN – Permite a los sujetos procesales coadyuvar a darle transparencia al proceso / PRINCIPIO DE LA BUENA FE – No permite insinuar que la instrucción del proceso llevaba a cabo por el Consejero, hasta antes de haber sido separado, no haya estado encauzada dentro de los parámetros de lealtad, probidad, veracidad y honradez / NULIDAD PROCESAL – No toda irregularidad procesal conlleva a su configuración [L]a Sala destaca el hecho de que para el momento en que el Consejero de Estado, […] sometió al conocimiento de la Sala el proyecto de auto aprobado el 6 de octubre de 2017, no tenía conocimiento de los hechos constitutivos de la causal de impedimento […] Así, el hecho de que, con posterioridad a que el auto de 6 de octubre de 2017 fuera aprobado por la Sala, el Consejero Ponente advirtiera los presupuestos que le imposibilitaban continuar conociendo del proceso de la referencia, no desvirtúa la legitimidad ni la legalidad que presupone dicha providencia. Además, en virtud de la cláusula constitucional de la buena fe, la Sala no encuentra fundamento alguno que permita siquiera insinuar que la instrucción del proceso llevada a cabo por el Consejero Ponente, hasta antes de haber sido separado del conocimiento del mismo, no haya estado encauzada dentro de los parámetros de lealtad, probidad, veracidad y honradez que suponen toda

actuación judicial. […] Aunado a lo anterior, la Sala resalta que el instituto de los impedimentos no es infalible, motivo por el cual el legislador decidió complementarlo con el de las recusaciones, considerando necesario que los mismos sujetos procesales también coadyuven a darle transparencia al proceso, proponiendo la separación del operador judicial del asunto, mediante las causales respectivas. […] Asimismo, es menester acotar que los órganos jurisdiccionales colegiados tienen como propósito que sus determinaciones sean adoptadas lo más apartadas posible de la arbitrariedad y de cualquier tipo de error en que pueda llegar a incurrir un operador judicial unipersonal; esto es una consecuencia de que las mismas hayan sido sometidas al raciocinio de otros jueces pares, previo a su aprobación por el consenso mayoritario. […] En el caso de autos, aunque el [Consejero] fungió como ponente de la decisión cuestionada, la misma fue objeto de conocimiento, revisión y análisis por parte de los demás integrantes de la Sala –quienes no se declararon impedidos para participar de la decisión-; llegando de común acuerdo a la conclusión de que debía ser aprobada. […] por las razones fundadas en la buena fe, en la ausencia de alguna recusación contra el Consejero Ponente y la garantía de imparcialidad de la decisión cuestionada por ser producto del consenso de la Sección Primera, la Sala no encuentra proporcionado con relación a los principios de economía procesal, celeridad, eficiencia y respeto por los derechos de los sujetos procesales, dejar sin efectos la providencia de 6 de octubre de 2017. SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Improcedencia por no estar

acreditada la existencia de ninguna causal [L]as razones por las cuales la parte demandante solicita que se anule el auto que confirmó la decisión de rechazar la demanda por caducidad del medio de control, no encuadran en alguna de las causales de nulidad previstas de manera taxativa en el artículo 133 de la Ley 1564 de 2012; disposición aplicable por remisión del artículo 208 de la Ley 1437 de 2011. En efecto, los motivos esgrimidos no permiten develar que la Sala haya incurrido en algún yerro de carácter procedimental, sino más bien aluden a la inconformidad del demandante frente al sentido de la decisión. Por tal motivo, la Sala se ve avocada a negar la solicitud de nulidad FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 130 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 208 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO –

ARTÍCULO 133

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00567-01

Actor: JAIRO DE JESÚS CORTÉS ARIAS Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: Solicitud de dejar sin efectos el auto proferido el 6 de octubre de 2017 por la Sección Primera del Consejo de Estado.

Se deciden las solicitudes elevadas por el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdez, en el sentido de dejar sin efectos el auto de 6 de octubre de 2017; y el incidente de nulidad propuesto por apoderado de la parte demandante contra la misma providencia, mediante la cual se confirmó el proveído de 22 de julio de 2013, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda del proceso de la referencia, en vista de que el término para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho había caducado. I-. ANTECEDENTES I.1. El señor Jairo de Jesús Cortés Arias, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, instauró demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la Contraloría General de la República, en la que se expusieron las siguientes pretensiones: “Primera.- Que son nulos, por ilegales, el fallo de Responsabilidad Fiscal Nº 00010 del 28 de junio de 2012, y el Auto Nº 000649 del 26 de septiembre de 2012, que lo confirmó, proferidos dentro del proceso Nº 01581 adelantado por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, mediante el cual se declaró fiscalmente responsable a mi mandante y como consecuencia le fueron impuestas como sanción, la inhabilidad para ejercer cargos públicos por un período de cinco (5) años y la inhabilidad para contratar con el Estado por un período igual.

Segunda.- Que, como consecuencia de la nulidad impetrada, se declare que el doctor Jairo de Jesús Cortés Arias, no es responsable fiscalmente por razón de las presuntas irregularidades que se le imputaron en el proceso Nº 01581. Tercera.- Que se condene a la NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a pagar a mi mandante, los perjuicios que le ha irrogado con los actos administrativos demandados, en la cuantía que se demuestre dentro del proceso, y conforme a los parámetros señalados en el acápite respectivo de esta demanda, debidamente ajustados o indexados según lo dispuesto por el artículo 178 del C. C. A. Cuarta.- Que de igual manera, se ordene a la NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, excluir al doctor Jairo Cortés Arias, de cualquier Boletín de Responsables Fiscales en que lo haya incluido por los hechos que dieron lugar a esta demanda, como también oficiarle a las distintas entidades encargadas de manejar boletines similares (Procuraduría General de la Nación), a fin de que lo excluya de los mismos, con efectos retroactivos. Quinta.- Que se condene en las costas del proceso a la parte demandada”. I.2. La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 22 de julio de 2013, resolvió rechazar la demanda contenciosa por encontrar que había operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. I.3. Esta Sección, con ponencia del Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto

Serrato Valdés, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto referido anteriormente, constató que el término para interponer la acción contenciosa con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho había caducado; motivo por el cual, mediante providencia de 6 de octubre de 2017, resolvió confirmar el auto recurrido. I.4. El apoderado de la parte demandante, mediante escrito aportado el 16 de noviembre de 2017, solicitó que se tramite lo que denominó un “incidente de nulidad constitucional”, con la finalidad de que se declare la nulidad del proveído de 6 de octubre de 2017 y, en su lugar, se profiera una nueva providencia mediante la cual se revoque el auto de 22 de julio de 2013 y se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que admita la demanda y continúe con el trámite correspondiente, teniendo en cuenta las siguientes razones: El Auto nro. 649 de 26 de septiembre de 2012, por el cual la Contraloría i) Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva resolvió unos recursos de apelación presentados contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 00010 de 28 de junio de 2012, no debió notificarse por el estado nro. 175 de 28 de septiembre de 2012, sino personalmente, por cuanto dicha decisión fue la que afectó de manera definitiva la situación del sancionado. En consecuencia, la Sala no debió tomar como fecha para iniciar el cómputo del término de caducidad del medio de control, el día siguiente al de la publicación del

estado; sino el día siguiente al de la certificación emitida por la Contraloría General de la República, según la cual “el fallo objeto de la demanda instaurada quedó ejecutoriado a partir del 9 de octubre de 2012, una vez decididos y notificados los recursos de ley interpuestos en su contra”. ii) Que no se tuvo en cuenta que la parte demandante, de manera oportuna, había interpuesto solicitud de aclaración o adición del Auto nro. 649 de 26 de septiembre de 2012; de tal forma que esta decisión no podía cobrar ejecutoria sino hasta que se resolviera la solicitud mencionada. iii) Que se estaba en la obligación de invocar la excepción de inconstitucionalidad frente a las disposiciones que condujeron a justificar que el Auto nro. 649 de 26 de septiembre de 2012 no debía ser notificado personalmente, toda vez que las mismas resultan desproporcionadas y violan el derecho al debido proceso. “La Contraloría General de la República carece de un instrumento como el de iv) la página de internet de la Rama Judicial, y sería inconcebible que se le exigiera al particular, en casos como los fallos de segunda instancia, tener que deambular a diario por parajes como los que dicha entidad tenía diseminados por varios lugares de la ciudad de Bogotá, para enterarse de sus decisiones en los procesos de responsabilidad fiscal”. I.5. El Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, mediante escrito de 12 de diciembre de 2017, le manifestó a la Sala encontrarse impedido para “participar en el trámite y decisión del proceso de la referencia”, de

conformidad con el numeral 3º del artículo 130 del C. P. A. C. A . Dicha solicitud la 1 fundamentó en los siguientes hechos: “(…) [E]l señor Héctor Jairo Osorio Madiedo, identificado con cédula de ciudadanía 79.290.405, hermano de mi cónyuge, Maciel María Osorio Madiedo, ostenta la condición de Gerente Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República, cargo del nivel directivo en dicha entidad, por lo que nos une un vínculo de afinidad en segundo grado de acuerdo con el artículo 47 del Código Civil, a lo que se suma que dicho ente de control es parte demandada en el presente proceso judicial”. I.6. La Sala, mediante auto del 1º de febrero de 2018, resolvió aceptar el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, para intervenir en el proceso de la referencia y, en consecuencia, lo separó del conocimiento del mismo. I.7. Finalmente, el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, mediante escrito de 9 de febrero de 2018, manifestó lo siguiente: 1 “ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…). 3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en

una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. (…)”. “Cabe resaltar que la causal objetiva de impedimento se manifestó en atención a lo normado por el numeral 3° del artículo 131 ibídem y tan pronto advertí su existencia, 2 esto es, cuando fui conocedor del hecho consistente en que el hermano de mi cónyuge se desempeñaba en un cargo de nivel ejecutivo en la entidad accionada, y que ejercía las funciones del mismo desde fecha anterior en la que se profirió la decisión de 6 de octubre de 2017. Por lo anterior, y de conformidad con los principios de transparencia e imparcialidad que rigen toda actuación judicial, respetuosamente solicito que, dada la falta de competencia del suscrito para proferir la referida decisión, se deje sin efectos el pronunciamiento judicial, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del auto de 22 de julio de 2013, proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, se adopte por la Sala la decisión de reemplazo”. [Subraya la Sala]. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de entrar a resolver el incidente de nulidad propuesto por la parte demandante, la Sala considera necesario pronunciarse sobre la solicitud del Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, consistente en dejar sin efectos la providencia de 6 de octubre de 2017, comoquiera que de llegarse a acceder a la misma, el incidente mencionado carecería de objeto.

En el presente asunto, el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés solicita que se deje sin efectos el auto proferido el 6 de octubre de 2017, mediante el cual la Sala confirmó la decisión de 22 de julio de 2013, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda del proceso de la referencia, como 2 “ARTÍCULO 131. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…). 3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez. (…)”. consecuencia de haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicha solicitud está fundamentada en que el mencionado Consejero carecía de competencia para someter la ponencia del auto cuestionado al conocimiento de la Sala, en virtud de que para tal momento se encontraba incurso en la causal de impedimento contenida en el numeral tercero del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, la cual dispone: “ARTÍCULO 130.- Los magistrados u jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento

Civil y, además, en los siguientes eventos: (…).

3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. (…)”. [Subraya la Sala].

Adicionalmente, el Consejero de Estado explicó que procedió a manifestar el impedimento correspondiente tan pronto como advirtió la existencia de los hechos configurativos de la causal indicada. La Sala considera que la solicitud bajo examen no está llamada a prosperar con base en las siguientes consideraciones: En primer lugar, la Sala destaca el hecho de que para el momento en que el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, sometió al conocimiento de la Sala el proyecto de auto aprobado el 6 de octubre de 2017, no tenía conocimiento de los hechos constitutivos de la causal de impedimento contenida en el numeral tercero del artículo 130 del C. P. A. C. A.; esto es, que el señor Héctor Jairo Osorio Madiedo, con quien sostiene un lazo de parentesco por afinidad en segundo grado –por ser el hermano de su cónyuge-, ostentaba la condición de servidor público del nivel ejecutivo de la Contraloría General de la República, entidad pública que funge en el proceso de la referencia en calidad de parte demandada. Así, el hecho de que, con posterioridad a que el auto de 6 de octubre de 2017 fuera aprobado por la Sala, el Consejero Ponente advirtiera los presupuestos que

le imposibilitaban continuar conociendo del proceso de la referencia, no desvirtúa la legitimidad ni la legalidad que presupone dicha providencia. Además, en virtud de la cláusula constitucional de la buena fe, la Sala no encuentra fundamento alguno que permita siquiera insinuar que la instrucción del proceso llevada a cabo por el Consejero Ponente, hasta antes de haber sido separado del conocimiento del mismo, no haya estado encauzada dentro de los parámetros de lealtad, probidad, veracidad y honradez que suponen toda actuación judicial. En efecto, las causales de impedimento, por naturaleza, deben ser manifestadas con anterioridad a cualquier actuación de índole jurisdiccional, precisamente porque se parte del supuesto de que el operador judicial tiene conocimiento de las circunstancias definidas por el legislador para que se abstenga de involucrar su criterio frente al asunto puesto a su consideración. En ese sentido, si dicha circunstancia no fue conocida por el operador judicial en el momento de haber proyectado la providencia de 6 de octubre de 2017, mal haría la Sala en reprochar la decisión, presumiendo así algún tipo de fraude sin contar con elemento de juicio alguno para el efecto. Aunado a lo anterior, la Sala resalta que el instituto de los impedimentos no es infalible, motivo por el cual el legislador decidió complementarlo con el de las recusaciones, considerando necesario que los mismos sujetos procesales también coadyuven a darle transparencia al proceso, proponiendo la separación del operador judicial del asunto, mediante las causales respectivas. En el asunto bajo examen, se verificó que la parte demandante no manifestó

alguna inconformidad frente al hecho de que el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, conociera y participara de la resolución del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 22 de julio de 2013, proferido por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Asimismo, es menester acotar que los órganos jurisdiccionales colegiados tienen como propósito que sus determinaciones sean adoptadas lo más apartadas posible de la arbitrariedad y de cualquier tipo de error en que pueda llegar a incurrir un operador judicial unipersonal; esto es una consecuencia de que las mismas hayan sido sometidas al raciocinio de otros jueces pares, previo a su aprobación por el consenso mayoritario. En el caso de autos, aunque el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés fungió como ponente de la decisión cuestionada, la misma fue objeto de conocimiento, revisión y análisis por parte de los demás integrantes de la Sala –quienes no se 3 declararon impedidos para participar de la decisión-; llegando de común acuerdo a la conclusión de que debía ser aprobada, debido a que sus fundamentos estaban ajustados al ordenamiento jurídico colombiano. Así pues, se erige un motivo más por el cual el auto de 6 de octubre de 2017 debe conservar su eficacia. Finalmente, la Sala llama la atención sobre que no toda irregularidad procesal debe conllevar a la nulidad de la actuación judicial respectiva, justamente por cuanto el proceso es un instrumento dispuesto para alcanzar la justicia material; luego entonces, si el defecto procedimental no es de tal entidad que permita

evidenciar una vulneración a los derechos de los sujetos procesales, es deber del operador judicial sustanciar el proceso, hasta resolver de manera definitiva la controversia puesta bajo su conocimiento. 3 Doctores Oswaldo Giraldo López y María Elizabeth García González. En este caso, por las razones fundadas en la buena fe, en la ausencia de alguna recusación contra el Consejero Ponente y la garantía de imparcialidad de la decisión cuestionada por ser producto del consenso de la Sección Primera, la Sala no encuentra proporcionado con relación a los principios de economía procesal, celeridad, eficiencia y respeto por los derechos de los sujetos procesales, dejar sin efectos la providencia de 6 de octubre de 2017. Por estas razones, la Sala negará la solicitud del Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Ahora bien, la Sala procede a resolver la solicitud de nulidad elevada por el apoderado de la parte demandante contra el auto del 6 de octubre de 2017, mediante el cual se confirmó la decisión de 22 de julio de 2013, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda del proceso de la referencia, como consecuencia de haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta solicitud está fundamentada en los siguientes motivos: El Auto nro. 649 de 26 de septiembre de 2012, por el cual la Contraloría i) Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva resolvió unos recursos de apelación presentados contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 00010 de 28 de junio de 2012, no debió notificarse por el estado nro.

175 de 28 de septiembre de 2012, sino personalmente, por cuanto dicha decisión fue la que afectó de manera definitiva la situación del sancionado. En consecuencia, la Sala no debió tomar como fecha para iniciar el cómputo del término de caducidad del medio de control, el día siguiente al de la publicación del estado; sino el día siguiente al de la certificación emitida por la Contraloría General de la República, según la cual “el fallo objeto de la demanda instaurada quedó ejecutoriado a partir del 9 de octubre de 2012, una vez decididos y notificados los recursos de ley interpuestos en su contra”. ii) Que no se tuvo en cuenta que la parte demandante, de manera oportuna, había interpuesto solicitud de aclaración o adición del Auto nro. 649 de 26 de septiembre de 2012; de tal forma que esta decisión no podía cobrar ejecutoria sino hasta que se resolviera la solicitud mencionada. iii) Que se estaba en la obligación de invocar la excepción de inconstitucionalidad frente a las disposiciones que condujeron a justificar que el Auto nro. 649 de 26 de septiembre de 2012 no debía ser notificado personalmente, toda vez que las mismas resultan desproporcionadas y violan el derecho al debido proceso. iv) “La Contraloría General de la República carece de un instrumento como el de la página de internet de la Rama Judicial, y sería inconcebible que se le exigiera al particular, en casos como los fallos de segunda instancia, tener que deambular a diario por parajes como los que dicha entidad tenía diseminados por varios lugares de la ciudad de Bogotá, para enterarse de sus decisiones en los procesos

de responsabilidad fiscal”. Como puede observarse, las razones por las cuales la parte demandante solicita que se anule el auto que confirmó la decisión de rechazar la demanda por caducidad del medio de control, no encuadran en alguna de las causales de nulidad previstas de manera taxativa en el artículo 133 de la Ley 1564 de 2012; disposición aplicable por remisión del artículo 208 de la Ley 1437 de 2011. En efecto, los motivos esgrimidos no permiten develar que la Sala haya incurrido en algún yerro de carácter procedimental, sino más bien aluden a la inconformidad del demandante frente al sentido de la decisión. Por tal motivo, la Sala se ve avocada a negar la solicitud de nulidad propuesta por la parte demandante contra el auto de 6 de octubre de 2017. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de dejar sin efectos la providencia del 6 de octubre de 2017, promovida por el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de nulidad de la providencia del 6 de octubre de 2017, promovida por la parte demandante.

TERCERO: En firme este proveído, por la Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera