CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2013-00581-01-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que declaró probada parcialmente la excepción de caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo cuando son varios demandantes / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Probada parcialmente [S]e notificó el acto administrativo mediante aviso el día 2 de noviembre de 2012, por consiguiente, el término de caducidad de la acción según la norma citada [literal d) numeral 2 del artículo 164 del CPACA] inició el día 3 de noviembre de 2012 al 3 de marzo de 2013 (4 meses). Obra dentro del expediente constancia de conciliación extrajudicial radicada el día 27 de febrero de 2013, en la cual fungen como convocantes las sociedades TUNA ATLANTIC LTDA, COMEXTÚN LTDA y como convocada la AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCAAUNAP-, suspendiéndose así el termino de caducidad 5 días antes de que se configurara y reanudándose dicho término un día después de la entrega por parte de la Procuraduría 142 Judicial II para asuntos administrativos, de la constancia que declaró fallida la audiencia de conciliación (17 de abril de 2013), lo que quiere decir, que el término para instaurar la acción caducaba el día 22 de abril de la misma anualidad. Teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el día 19 de abril de 2013, por las sociedades TUNA ATLANTIC LTDA y COMEXTÚN

LTDA, se entiende que lo fue en término. Ahora bien, al analizar el caso concreto con relación a la sociedad demandante OCEAN TRADING INTERNACIONAL S.A. (OTISA), se observa que esta contaba con el mismo término de caducidad de las demandantes iniciales, no obstante lo anterior, radicó solicitud de conciliación extrajudicial solo hasta el día 5 de septiembre de 2013, fecha para la cual ya se había configurado el fenómeno de caducidad de la presente acción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 72 / LEY 1437 DE 2011 / ARTÍCULO 148 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 – NUMERAL 2 – LITERAL D

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00581-01

Actor: TUNA ATLANTIC LTDA., COMEXTUN LTDA., OCEAN TRADING

INTERNACIONAL S.A

Demandado: AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA - AUNAP

Referencia: SE CONFIRMA PROVEÍDO QUE DECLARÓ PROBADA

PARCIALMENTE EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD Y ORDENA DESVINCULACIÓN Se deciden los recursos de apelación oportunamente interpuestos por el

apoderado de la parte demandada y demandante, contra el proveído de 25 de abril de 2014, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en adelante el Tribunal, resolvió declarar no probada la excepción propuesta de Falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre excepción de inconstitucionalidad y caducidad de la acción con respecto a la demandante sociedad OCEAN TRADING INTERNACIONAL

S.A. (OTISA).

I-. ANTECEDENTES Las sociedades TUNA ATLANTIC LTDA., COMEXTUN LTDA., OCEAN TRADING INTERNACIONAL S.A., actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, instauraron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA, en adelante AUNAP, en la que expusieron las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA.-Que en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, se inapliquen el Decreto 444 de 2012 y la Resolución No. 0653 de 2012. SEGUNDA.-Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 761 del 17 de octubre de 2012, por ir en contravía de las normas en que debería fundarse y adolecer de falsa motivación. TERCERA.-Que como consecuencia de la nulidad, se ordene a la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca – AUNAP conceder la patente de pesca de las embarcaciones MARTA LUCÍA R. y EL

DOMINADOR I.

CUARTA.-Que como consecuencia de la nulidad de la Resolución No. 761 del 17 de octubre de 2012, se ordene a la AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA – AUNAP pagar la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL DIECISÉIS DÓLARES (US$ 5.650.060), que a la fecha de la presentación de la presente demanda asciende a DIEZ MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($10.435.692.552,32), por concepto de indemnización de los perjuicios sufridos por TUNA ATLANTIC LTDA y COMEXTÚN LTDA., o la que se acredite en el proceso por daños consolidados con posterioridad a la presentación del presente medio de control. QUINTA.-Que a las sumas mencionadas en la pretensión anterior se adicionen intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, contado a partir de la fecha de presentación de la presente demanda o desde el momento que el Tribunal considere pertinente. Pretensiones subsidiarias PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL: Ordenar que sobre la suma mencionada en la pretensión cuarta principal se paguen intereses corrientes, contados a partir de la fecha de presentación de la presente demanda o desde el momento en que el Tribunal considere pertinente. SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA SUBSIDIARIA: Ordenar pagar, sobre la suma mencionada en la

pretensión cuarta principal, la actualización contada a partir de la fecha de presentación de la presente demanda o desde el momento que el Tribunal considere pertinente […].” II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante proveído de 25 de abril de 2014, el a quo consideró que la excepción de falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el apoderado de la accionada no estaba llamada a prosperar, puesto que, contrario a lo afirmado por la parte demandada, él sí tiene competencia para ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Constitución Política y, especialmente, el artículo 148 del CPACA. Con relación a la excepción de caducidad de la acción, el Tribunal argumentó que dicha excepción debe declararse parcialmente probada con respecto a la sociedad OCEAN TRADING INTERNACIONAL S.A. (OTISA), teniendo en cuenta que la Resolución nro. 761 de 17 octubre del 2012, se notificó mediante aviso el día 2 de noviembre de 2012, por tanto, el término de 4 meses que señala la norma empezó a correr el día siguiente y venció el 3 de marzo del año 2013, habiéndose presentando solicitud de conciliación extrajudicial solo hasta el día 5 de septiembre de 2013. Considera el Tribunal que la sociedad OTISA se encontraba debidamente notificada por conducta concluyente, de conformidad con el artículo 72 del CPACA, , como puede evidenciarse en la notificación que hace la AUNAP, en el numeral tercero de la parte resolutiva del acto administrativo demandado

(Resolución 0761 del 17 de octubre de 2012), en la cual se dispuso comunicar al señor Diego Canelos Velasco, en calidad de Gerente General de la sociedad COMEXTÚN LTDA; y es esta misma persona quien, posteriormente, como se advierte en el folio 275 del cuaderno principal nro. 1 del expediente, otorga poder para actuar al doctor Felipe de Vivero Arciniegas, para representar a la sociedad OTISA, por lo cual consideró que era claro que la sociedad conocía de la decisión adoptada por la Resolución 0761 de 2012 y contaba con el mismo término de caducidad hasta el día 3 de marzo del 2013. III-. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS III.1.- En cuanto a la excepción de falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre excepciones de Inconstitucionalidad, el apoderado de AUNAP argumenta que comparte la apreciación del Despacho, por cuanto es cierto que el Tribunal tiene la facultad para pronunciarse en concreto sobre una excepción de inconstitucionalidad; y lo que considera improcedente es la manera en que fue formulada esta solicitud por parte del demandante en el escrito de demanda, es decir, que lo que hay es una inepta formulación del argumento. III.2.- Así mismo, el apoderado de la sociedad accionante OTISA, argumenta que una persona natural puede actuar como representante legal de varias entidades, y aún si es representante legal de la misma empresa diferente a la cual fue notificada no es posible que le apliquen los términos para la caducidad de las acciones pertinentes. Afirma que a la sociedad OTISA nunca se le dirigió el acto

administrativo y nunca le fue notificado, por lo que ella no podía saber que ese acto iba dirigido en contra de sus intereses. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de entrar a resolver el recurso de apelación objeto del presente pronunciamiento, es pertinente hacer claridad respecto de los fundamentos fácticos del proceso: - COMEXTÚN LTDA cuenta con un permiso de pesca integrado, puesto que mediante Resolución número 2181 del 3 de agosto de 2010 se prorrogó por cinco (5) años el permiso otorgado por medio de la Resolución No. 1496 del 1 de agosto de 2005. - Las embarcaciones MARTA LUCÍA R. y EL DOMINADOR I, identificadas con las matriculas marítimas No. MC-05-573 y MC-05-608, estaban afiliadas al mencionado permiso de pesca integrado. - La operación de pesca está conformada por:  TUNA ATLANTIC, es la propietaria de las embarcaciones  COMEXTÚN es la empresa autorizada legalmente para ejercer la pesca en Colombia y contablemente quien reporta los beneficios de la captura de pescado  OTISA S.A. se encarga de asumir los costos de mantenimiento de MARTA LUCÍA R. y EL DOMINADOR I y de obtener las utilidades que generan las actividades de pesca de dichos barcos. - La AUNAP, por medio de Resolución nro. 0761 del 17 de octubre de 2012 “por la cual se deniega la expedición de las patentes de pesca de dos embarcaciones atuneras de bandera colombiana”, resolvió denegar la

solicitud de expedición de las patentes de pesca de los barcos DOMINADOR I, identificado con matrícula No. MC-05-608 y MARTA LUCÍA R, identificado con matrícula No. MC-05-573. En el presente asunto el actor pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución nro. 0761 de 17 de octubre de 2012, emanada de la AUNAP. El a quo, en proveído de 25 de abril de 2014, declaró no probadas las excepciones propuestas, entre otras, la de falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre excepciones de inconstitucionalidad y caducidad de la acción con respecto al demandante OCEAN TRADING INTERNATIONAL S.A. – OTISA. Debe la Sala entrar a dilucidar las inconformidades planteadas por los recurrentes en su apelación, para lo cual, en primer lugar, habrá de manifestar que le asistió razón al a quo en cuanto consideró que no hay lugar a declarar probada la excepción de falta de competencia respecto de la pretensión de inaplicar por inconstitucionalidad del Decreto 444 de 2012 y l Resolución 0653 de 2012, ya que, en efecto, con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política y el artículo 148 del CPACA. Ahora bien, con relación a la apelación interpuesta por el apoderado de la sociedad OTISA, en lo que respecta a sus intereses, por encontrarse probada la excepción de caducidad de la acción por parte del Tribunal, es necesario advertir que el literal d) numeral 2° del artículo 164 del CPACA, establece:

“ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA

DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;” Por lo tanto, la Sala verificará si la demanda se instauró dentro del término establecido en la norma transcrita.

Sobre el particular, se tiene en cuenta lo siguiente: A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la parte pretende la nulidad de la Resolución 0761 del 17 de octubre de 2012. El acto administrativo enjuiciado ordenó en su parte resolutiva artículo tercero1, notificar personalmente la Resolución al interesado representante legal de la sociedad COMEXTÚN LTDA, señor CARLOS ENRIQUE ZÁRATE y al peticionario de las patentes negadas, señor Gerente General de COMEXTÚN LTDA, DIEGO CANELOS VELASCO. Ante la imposibilidad de proceder con la notificación personal, se notificó el acto administrativo mediante aviso el día 2 de noviembre de 20122, por consiguiente, el término de caducidad de la acción según la norma citada inició el día 3 de noviembre de 2012 al 3 de marzo de 2013 (4 meses). 1 Folio 46 del Cuaderno numero 1 2 Folio 61 a 64 del cuaderno del expediente administrativo

Obra dentro del expediente constancia de conciliación extrajudicial3 radicada el día 27 de febrero de 2013, en la cual fungen como convocantes las sociedades TUNA ATLANTIC LTDA, COMEXTÚN LTDA y como convocada la AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA -AUNAP-, suspendiéndose así el termino de caducidad 5 días antes de que se configurara y reanudándose dicho término un día después de la entrega por parte de la Procuraduría 142 Judicial II para asuntos administrativos, de la constancia que declaró fallida la audiencia de conciliación (17 de abril de 2013), lo que quiere decir, que el término para instaurar la acción caducaba el día 22 de abril de la misma anualidad. Teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el día 19 de abril de 2013, por las sociedades TUNA ATLANTIC LTDA y COMEXTÚN LTDA, se entiende que lo fue en término. Ahora bien, al analizar el caso concreto con relación a la sociedad demandante OCEAN TRADING INTERNACIONAL S.A. (OTISA), se observa que esta contaba con el mismo término de caducidad de las demandantes iniciales, no obstante lo anterior, radicó solicitud de conciliación extrajudicial solo hasta el día 5 de septiembre de 20134, fecha para la cual ya se había configurado el fenómeno de caducidad de la presente acción. En el caso sub lite se observa que esta actora se notificó por conducta concluyente a las voces de lo previsto en el artículo 72 del CPACA5, si teniendo en cuenta la acertada apreciación realizada por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. 3 Folio 90 del cuaderno numero 1 4 Folio 421 y 422 del cuaderno numero 1 5 ARTÍCULO 72. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales. La AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA (AUNAP), en el numeral tercero de la parte resolutiva del acto administrativo demandado (Resolución nro. 0761 de 17 de octubre del 2012), dispuso: “ […] Notifíquese personalmente la presente resolución al interesado, representante legal de la SOCIEDAD COMEXTUN LTDA., señor CARLOS ENRIQUE ZÁRATE y al peticionario de las patentes negadas, señor Gerente General de COMEXTUN LTDA., DIEGO CANELOS VELASCO, en la dirección Manga, Avenida 3ª No. 28-02 de Cartagena, Colombia, conforme lo ordena el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011; si no se pudiere realizar la notificación personal se procederá conforme lo indican los artículos 68 y 69 de la norma en cita […]”. El señor DIEGO CANELOS VELASCO, en calidad de Gerente General de la sociedad COMEXTÚN LTDA. es la misma persona que, posteriormente, según se advierte a folio 275 del cuaderno principal, otorga poder para al doctor FELIPE DE

VIVERO ARCINIEGAS, para representar a la sociedad OTISA. En consecuencia, fácil es colegir que todas las sociedades tuvieron conocimiento de la Resolución 0761 de 2012 al mismo tiempo, por lo que esta última contaba con el mismo término de caducidad, hasta el día tres de marzo del 2013. Ahora bien, en cuanto a los argumentos del apoderado de las sociedades accionantes, relativas a que el Tribunal omitió señalar la normatividad que sirvió de sustentó a su decisión, la Sala difiere de dichos argumentos, teniendo en cuenta que el Magistrado ponente al evacuar dicha excepción se basó en el artículo 72 del CPCA, conforme se extrae de la providencia recurrida. De igual forma no es de recibo para la Sala la tesis esgrimida por el apelante en cuanto a que “[…] no obstante, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Cartagena, la representación legal de COMEXTÚM S.A. no está en cabeza del señor Diego Canelos Velasco. En efecto, si bien es cierto que de acuerdo con dicha certificación el representante legal ante entidades judiciales y administrativas del Estado es el señor Jaime Dávila-Pestana, no lo es menos que el Gerente General de COMEXTÚN LTDA., DIEGO CANELOS VELASCO, se notificó del acto administrativo en cuestión sin hacer observación alguna, amén de que existe una relación comercial intrínseca entre las tres accionantes, tal y como se expuso en la reforma de la demanda, numeral 5 del acápite de hechos: La operación de pesca está conformada por:

 TUNA ATLANTIC es propietaria de las embarcaciones  COMEXTÚN es la empresa autorizada legalmente para ejercer la pesca en Colombia y contablemente quien reporta los beneficios de la captura de pescado  OTISA S.A. se encarga de asumir los costos de mantenimiento de MARTA LUCÍA R. y EL DOMINADOR I y de obtener las utilidades que generan las actividades de pesca de dichos barcos. Lo precedente impone a la Sala confirmar el auto de 27 de marzo de 2014, proferido por el Tribunal en audiencia inicial celebrada en la misma fecha, por medio del cual se declaró probada parcialmente la excepción de caducidad del medio de control instaurado respecto de la sociedad OCEAN TRADING

IINTERNACIONAL S.A (OTISA).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído apelado y, en consecuencia, ordenar la desvinculación del proceso de la sociedad OCEAN TRADING IINTERNACIONAL S.A (OTISA), por haber operado el fenómeno de la caducidad respecto de la misma. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 27 de octubre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ