CE-SECCIÓN PRIMERA-25000-23-41-000-2013-00609-01

SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Por un acuerdo colusorio contrario a la libre competencia / IMPEDIMENTOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍA DE IMPARCIALIDADAlcance / IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Se predican del funcionario competente / INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO - No puede fundamentarse en una causal de impedimento que no fue alegada oportunamente en sede administrativa / RECUSACIÓN EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No vulneración En el presente asunto, no ocurrió que el Superintendente Delegado para la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio hubiese adelantado la actuación que cuestiona, luego de haber manifestado su impedimento o ser objeto de recusación. De hecho, esto último no ocurrió. El reproche se soporta en la aceptación de un impedimento específico y que la parte demandante considera le resultaba aplicable por el hecho de tener una amistad íntima con el apoderado del quejoso en el trámite administrativo que no advirtió. Asimismo, la Sala advierte que si bien se pueden plantear nuevos argumentos para defender las pretensiones de la demanda, lo cierto es que está prohibido conocer de hechos nuevos planteados en la demanda respecto de los cuales la administración no haya tenido la oportunidad de controvertir en la vía gubernativa, de modo que la parte demandante al recusar trajo nuevos hechos no planteados en sede administrativa lo que no está permitido. En ese orden, para la Sala el cuestionamiento que la parte demandante formula al Superintendente Delegado para la Competencia, tenía que ejercerlo en la actuación administrativa, mediante el incidente de

recusación, estableciendo expresamente la oportunidad del mismo y el procedimiento para su resolución. Así las cosas, ante la falta de ejercicio de ese mecanismo en sede administrativa, la parte demandante en el presente asunto perdió la oportunidad de cuestionar al referido funcionario público, y avaló que esta persona siguiera dirigiendo la etapa de investigación en el procedimiento administrativo sancionatorio, máxime si ejercicio del recurso de reposición frente al acto administrativo cuestionado, incurriendo así en la causal de improcedencia descrita en el inciso 2.º del artículo 151 del Código de Procedimiento Civil. SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Por un acuerdo colusorio contrario a la libre competencia / DERECHO A LA IGUALDAD – No vulneración La parte demandante adujo que se vulneró el principio de igualdad, por cuanto por las mismas faltas, hechos y pruebas por las cuales se sancionó a la parte demandante se decidió archivar la investigación contra la empresa Proalimento Liber y la Unión Temporal Unidos por Colombia. […] la Sala advierte que en el expediente obran copias simples de las quejas presentadas por la señora María Florángela de Rodríguez el 26 de abril de 2011, y del señor Calixto de Jesús Vega Navarro el 26 de marzo de 2011, ambas presentadas ante el INPEC, y denunciando a las empresas PROALIMENTOS LIBER, Alimentev y Unidos por Colombia por presunta colusión en el proceso de selección abreviada núm. 30 de 2011, y que posteriormente fueron remitidas a la Superintendencia de Industria y Comercio. Así mismo, se encuentra copia de la Resolución núm. 59846 de 10 de

octubre de 2013, por la cual se ordena el archivo de una averiguación preliminar, y la Resolución núm.857 del 17 de enero de 2014 "por la cual se resuelve un recurso de reposición", ambas proferidas por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la SIC, y referidas a la denuncia hecha por el señor Calixto de Jesús Vega Navarro en contra de la empresa Proalimentos Liber S.A.S. y Unión Temporal Unidos por Colombia. La Sala advierte que en la Resolución 59486 de 10 de octubre de 2013 y en la contestación de la demanda en el presente medio de control, la parte demandada efectuó un análisis comparativo de los trámites administrativos con radicados núm. 11-26754, el cual terminó en la sanción administrativa contenida en los actos administrativos cuestionados, y la núm. 12-63403, correspondiente al trámite archivado, diferenciando ambos procesos en cuanto a su comparación probatoria en los indicios de i) observaciones al proyecto de pliego de condiciones, ii) las pólizas de garantía de seriedad de las ofertas, iii) el reparto geográfico, iv) el análisis económico, estadístico y probabilístico, y y) el equipo de trabajo. […] De este modo, para la Sala de la comparación de las actuaciones desplegadas en los diferentes trámites, es claro que la parte demandada si tenía indicios de prueba para adelantar la investigación en la que fue sancionada la parte demandante, lo que no ocurrió frente a las empresas Proalimentos Liber y Unión Temporal de Colombia. En ese orden, sea del caso advertir que de conformidad con las

facultades previstas en el numeral 4.º del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia tenía la competencia para determinar que los indicios probatorios contentivos en la queja presentada por el señor Vega Navarro, bajo la radicación núm. 12-63403, no tenían el mérito suficiente para dar continuidad a un proceso sancionatorio en sede administrativa. Así las cosas, la Sala considera que dada la diversidad de los medios probatorios y de los supuestos fácticos contenidos en los procesos en sede administrativa en ambos casos son evidentes las diferencias, de modo que no hay lugar a establecer una vulneración al principio de igualdad, y por tanto en este aspecto el cargo tampoco prospera. SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Por un acuerdo colusorio contrario a la libre competencia / GARANTÍA DE NO AUTOINCRIMINACIÓN / INVESTIGACIÓN POR prácticas restrictivas de la competencia por colusión en licitación pública – Interrogatorio de parte / PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN – No vulneración La parte demandante señaló que lo que se debe analizar no es el tipo de proceso en el cual se están escuchando las intervenciones de los investigados, sino el contexto del asunto objeto de investigación, por cuanto si el mismo puede desencadenar en un presunto delito sí resulta fundamental la exoneración a los investigados para que sus declaraciones sean tomadas bajo la gravedad de juramento. Indicó que la actuación estuvo encaminada a la demostración del delito por parte de la demandante. […] De este modo la garantía de no autoincriminación

debe predicarse no sólo del proceso penal o policivo, sino de cualquier otro en el que el Estado ejerza una actividad sancionatoria. Ahora, tratándose del testimonio regido bajo las formalidades del Código de Procedimiento Civil, el hecho de que el interrogatorio de parte sea rendido bajo juramento, no implica per se, que se vulnere el derecho descrito en el artículo 33 Constitucional, […] De este modo, para la Sala es claro que el hecho de que la parte demandada hubiere llevado a cabo estos interrogatorios bajo la gravedad de juramento, no implicó que se estuviera vulnerando la garantía de no autoincriminación que le asiste al investigado en este tipo de procesos, dado que este trámite no tiene por objeto coartar al interrogado a aceptar la comisión de un delito por cuanto no es un proceso de esa naturaleza. En el mismo sentido, el análisis del audio contentivo del testimonio rendido por la demandante, no se observa que se le haya hecho una pregunta que buscara su autoincriminación en la comisión de un delito o se le haya coartado para que diera una declaración en este sentido, de modo que no puede afirmarse que se le haya obligado a declarar contra sí misma. Así las cosas, de la norma y la jurisprudencia citada se puede concluir que en el interrogatorio de parte efectuado en la investigación a fin de que se explicara y ampliara los hechos materia de investigación no se evidencia intención alguna de obligar a los investigados de declarar contra si mismo, de modo que no se vulneró dicho principio.

PRÁCTICAS RESTRICTIVAS A LA LIBRE COMPETENCIA EN LOS

ACUERDOS COLUSORIOS EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS – Marco

normativo / ACUERDOS COLUSORIOS EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS –

Supuestos / COLUSIÓN – Clases / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a norma vista supra [artículo 1°de la Ley 155 de 1959] señala como presupuestos de las prácticas anticompetitivas que (i) se trate de acuerdos o convenios; (ii) que el objeto de los mismos sea el de limitación de la producción, el abastecimiento, distribución o consumo en materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros o bien puede tratarse de prácticas, procedimientos o sistemas y, (iii) que la finalidad de los mismos sea la de limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos, esto es, que restrinjan la libertad de acceso a los mercados. […] A su vez, el numeral 9º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 prescribe que son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos. […] Para la configuración de la colusión de acuerdo con el mencionado enunciado normativo, es necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos que definen la conducta anticompetitiva y contraria a la libre competencia: “[…] La existencia de un acuerdo entendido como “[…] todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (numeral 1° del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), lo que se traduce en la voluntad o consenso de las partes de llevar una conducta contraria a la libre competencia […]”. De conformidad con lo anterior, se tiene que existen

cinco formas de acuerdo previstas por el legislador, a saber: i) el contrato; ii) convenio; iii) concertación; 4) práctica concertada y v) prácticas conscientemente paralelas. La segunda parte de la definición dada por la citada norma indica que requiere una pluralidad de empresas.

FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA FRENTE A LAS

INVESTIGACIONES DE PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA – Marco normativo

[L]a Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad legalmente facultada para sancionar cualquier práctica restrictiva de la competencia, puede clausurar la investigación mediante acto administrativo, cuando se brinden las garantías suficientes, en el que señalará las condiciones por medio de las cuales verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados. DEBIDO PROCESO - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial FALSA MOTIVACIÓN COMO CAUSAL DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Marco normativo FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 155 DE 1959 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 47

NUMERAL 9 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 52 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00609-01

Actor: MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: prácticas restrictivas de la competencia por colusión en licitación pública SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala1 decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2014 por el

Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda2

1. La señora María Mercedes Bohórquez Bohórquez3, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de 1 Esta Sala de decisión, por auto de 30 de enero de 2018, aceptó la declaración de impedimento del doctor Oswaldo Giraldo López con fundamento en el numeral 3.º del artículo 130 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011. 2 Demanda presentada el 26 de abril de 2013, según obra a folio 287, en vigencia de la Ley 1437

de 18 de enero de 2011, por medio del cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Por intermedio de apoderado. nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20114. Pretensiones

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones5:

“[…] PRINCIPALES.

A. PRIMERA SERIE DE PRETENSIONES PRINCIPALES. -PRIMERA: Que se DECLARE LA NULIDAD de la resolución número 40901 del 28 de junio de 2012, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, “Por la cual se imponen unas sanciones”. -SEGUNDA: Que se DECLARE LA NULIDAD de la Resolución número 53979 del 14 de septiembre de 2012, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, “Por la cual se resuelven unos recursos de reposición”. -TERCERA: Que se DECLARE por su Despacho, que la señora MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ no está obligada a pagar la multa irregularmente impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio. -CUARTA: Que se ordene A LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO el cese de los efectos inmediatos de los actos administrativos, cuya nulidad se reclama en la presente demanda. -QUINTA: Que se CONDENE a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a reparar los daños patrimoniales sufridos por la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BÓHORQUEZ, por cuanto se ha visto

afectado su buen nombre, su actividad comercial y su vida familiar, como consecuencia de las investigaciones y de las sanciones proferidas por LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en la cuantía que estimen los peritos durante el presente proceso, a título de lucro cesante. 4 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 5 Cfr. folio 14 del cuaderno núm. 1 del expediente. -SEXTA: Que se CONDENE a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO por razón del daño moral sufrido por la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BÓHORQUEZ, por toda la afectación personal de índole emocional, la angustia, el estrés y el padecimiento físico sufrido por el agravio a su buen nombre, como consecuencia de las investigaciones y de las sanciones proferidas por LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. La cuantía de dichos perjuicios la estimamos en 300 S.M.M.L.V.

B. SEGUNDA SERIE DE PRETENSIONES PRINCIPALES. -PRIMERA: Que se REVISE el valor que debe ser cancelado por la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, teniendo en cuenta su condición de persona natural, en caso de no prosperar la primera serie de pretensiones principales que se solicitan mediante la presente demanda. -SEGUNDA: Que se CONDENE a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a reparar los daños patrimoniales sufridos por la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BÓHORQUEZ, por cuanto

se ha visto afectado su buen nombre, su actividad comercial y su vida familiar, como consecuencia de las investigaciones y de las sanciones proferidas por LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en la cuantía que estimen los peritos durante el presente proceso, a título de lucro cesante. -TERCERA: Que se CONDENE a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO por razón del daño moral sufrido por la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BÓHORQUEZ, por toda la afectación personal de índole emocional, la angustia, el estrés y el padecimiento físico sufrido por el agravio a su bien nombre, como consecuencia de las investigaciones y de las sanciones proferidas por LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. La cuantía de dichos perjuicios la estimamos en 300 S.M.M.L.V. -CUARTA: Que se reconozca el pago de costas y gastos procesales, así como las agencias en Derecho, por parte de la NACIONSUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

SUBSIDIARIAS.

A. PRIMERA: Que se disponga el restablecimiento del derecho de la Señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BÓHORQUEZ, en su buen nombre y su derecho a la libertad de empresa, ya que por cuenta de la investigación adelantada por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, se emitieron noticias en medios de comunicación de alta circulación nacional, en las cuales se hace mención al nombre de Señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BÓHORQUEZ, afectando así su buen

nombre, la credibilidad y la seriedad que como empresaria ha ostentado desde hace más de 15 años, perjudicando gravemente el desarrollo de su actividad comercial.

B. SEGUNDA: Que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO declare, para todos los efectos legales, que no ha existido por parte de la Señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, acuerdos para la práctica restrictiva a la libre competencia ni colusión dentro del proceso licitatorio No. LP 001 de 2011, iniciado por el INPEC. […]” Presupuestos fácticos

3. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para

fundamentar sus pretensiones:

4. Mediante la Resolución núm. 24536 del 2 de mayo de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó abrir investigación para determinar si los señores Jairo Maya Salazar, Calixto de Jesús Vega Navarro y María Mercedes Bohórquez Bohórquez, actuaron en contravención de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por incurrir en colusión en la licitación púbica núm. 001 de 2011 realizada por el Instituto

Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC.

5. Mediante la Resolución núm. 40901 del 28 de junio de 20126, el Superintendente de Industria y Comercio sancionó con una multa a los señores Jairo Maya Salazar, Calixto de Jesús Vega Navarro y Maria Mercedes Bohórquez Bohórquez por contravenir lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto

2153 de 1992.

6. El 25 de julio de 2012, la parte demandante, a través de apoderado, presentó recurso de reposición contra la Resolución núm. 40901 del 28 de junio de 20127, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio.

7. El Superintendente de Industria y Comercio mediante Resolución núm. 53979 de 14 de septiembre de 20128, resolvió el recurso de reposición presentado por el apoderado de la parte demandante contra la Resolución núm. 40901 del 28 de junio de 2012, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio y la confirmó en todas sus partes.

Normas violadas y concepto de violación9

8. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: Artículos 13, 15, 25, 29 y 333, de la Constitución Política. Artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201110. Artículo 54 del Decreto 1791 de 14 de septiembre de 200011.

Concepto de violación

9. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Primer cargo: Violación al debido proceso 6 “[…] Por la cual se imponen unas sanciones […]” 7 “[…] Por la cual se imponen unas sanciones […]” 8 “[…] Por la cual se resuelven unos recursos de reposición […]” 9 Cfr. folios 10 a 27 del cuaderno núm. 1 del expediente. 10 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo […]”. 11 “[…] Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional […]”.

10. La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en los

siguientes argumentos:

“[…] FALTA DE GARANTÍA DE IMPARCIALIDAD EN LA ACTUACIÓN

ADELANTADA POR LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO.

Por cuanto el DOCTOR CARLOS PABLO MÁRQUEZ ESCOBAR se encontraba impedido, no solo para conocer de la investigación que dio origen a las sanciones, sino para llevar el impulso procesal y la práctica de pruebas que se adelantaron a lo largo de todo el proceso, por cuanto resultó

probado el GRADO DE AMISTAD ÍNTIMO CON EL APODERADO DE

QUIEN FUNGE COMO QUEJOSO EN ESTE CASO, ABOGADO DE LA EMPRESA PROALIMENTO LIBER, DOCTOR HECTOR JOSE GARCIA SANTIAGO, razón por la cual reiteramos que en aras a preservar el debido proceso y el principio de imparcialidad que deben regir las actuaciones administrativas, debió declararse impedido desde el momento en que tuvo conocimiento que el doctor Santiago era el apoderado de la empresa denunciante. Esta incompetencia funcional del Delegado hace que la etapa de investigación se encuentre viciada de nulidad, dado que no se cumplió con la GARANTÍA DE IMPARCIALIDAD señalada en el artículo 30 del anterior Código Contencioso Administrativo (aplicable para la época), y por ende los actos administrativos dictados con base en ella también lo están. En efecto, la garantía de imparcialidad establecida en la norma en comento

prescribe que a los servidores públicos encargados de realizar investigaciones, practicar pruebas o decidir en actuaciones administrativas, les sean aplicables las causales de recusación previstas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, dentro de las cuales encontramos “Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecución de la sentencia, O AMISTAD ÍNTIMA ENTRE EL JUEZ Y ALGUNA DE LAS PARTES, su representante o apoderado.” (Negrilla, cursiva y mayúscula nuestras). […]”

11. Adujo que: “[…] La violación al principio de imparcialidad se sustenta en la causal de impedimento que recae sobre el DOCTOR CARLOS PABLO MARQUEZ ESCOBAR y se encuentra soportado en el hecho de que él, junto con

el DOCTOR HECTOR JOSE GARCIA SANTIAGO, SON MIEMBROS FUNDADORES DEL CENTRO DE ESTUDIOS DEL DERECHO DE LA TECNOLOGIA DE LA INFORMACION –CENT-, adscrito al Departamento de Derecho Económico de la Pontifica Universidad Javeriana de Bogotá12, y en razón a esa amistad académica han escrito obras literarias conjuntamente como la denominada “ESTUDIOS JURIDICOS SOBRE COMERCIO ELECTRONICO”, publicada en el año 2006 con el auspicio de esa Universidad y de la Cámara de Comercio de Bogotá, lo cual implica que mantienen una relación que trasciende más allá del simple colegage e invade la órbita de la amistad. […]”

12. Indicó que: “[…] el DOCTOR CARLOS PABLO MÁRQUEZ ESCOBAR, conociendo la condición del doctor García Santiago, no solo infringió las

conductas disciplinarias adelantando una actuación procesal para la cual no tenía competencia, y en virtud de la cual endilgó responsabilidad a mi poderdante ordenando la imposición de una sanción pecuniaria que rebasó los límites permitidos por la ley 1340 de 2009, toda vez que esta sanción impuesta se fundamentó equivocadamente en una norma que no les era aplicable a los investigados, pues se tomó como fundamento el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 y no el artículo 26 de esa Ley, que era el correcto. […]”

13. Manifestó que: “[…] la actuación adelantada por el DOCTOR CARLOS PABLO MARQUEZ ESCOBAR, además de enmarcarse dentro de las faltas gravísimas de que trata la Ley 734 de 2002, han dado lugar a que se cuestione de una manera concreta la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro de la investigación adelantada en contra de la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ así como la excesiva sanción impuesta a mi poderdante por parte de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO. […]”.

14. Adujo que: “[…] Existe una violación al principio de igualdad dentro del proceso de investigación adelantado por la SUPERINTENDENCIA DE 12 Así quedó indicado en la Introducción del Libro Estudios Jurídicos sobre comercio electrónico, elaborada por el Dr Alfonso Miranda Londoño – Director Departamento de Derecho Económico de la Pontifica Universidad Javeriana: “Es por lo anterior que aplaudo, de la manera más sincera y efusiva, la publicación del presente texto. Sus autores son miembros fundadores del Centro de

Estudios del Derecho de la tecnología de la información CENT…” (Negrillas nuestras). INDUSTRIA Y COMERCIO, ya que tal como lo indicamos en el acápite de los fundamentos fácticos, ante la Superintendencia se RADICARON DOS

DENUNCIAS EN CONTRA DE LA EMPRESA PROALIMENTOS LIBER, POR

LAS MISMAS RAZONES Y BAJO LOS MISMOS ARGUMENTOS QUE SE UTILIZARON PARA ADELANTAR LA INVESTIGACIÓN EN CONTRA DE MI PODERDANTE, pero por motivos que desconocemos y que esperamos sean precisadas por la Superintendencia, luego de TRANSCURRIDO UN AÑO no se ha iniciado ni siquiera alguna investigación en relación con las denuncias presentadas […]”.

15. Indicó que existe una violación al principio de presunción de inocencia: “[…] En este sentido, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO al analizar cada una de las pruebas que aporta durante la investigación, partió siempre de la supuesta mala fe en las diferentes actuaciones adelantadas por la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BÓHORQUEZ, previas a la adjudicación del Proceso Licitatorio 001 de 2011, olvidando la obligación que le corresponde de cumplir con los principios constitucionales del debido proceso, carga de la prueba y presunción de inocencia […]”.

Segundo cargo: Nulidad por falsa e indebida motivación.

16. Los fundamentos jurídicos de este cargo, son los siguientes:

17. Señaló que: “[…] La afirmación realizada por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO en el sentido que se modificaron algunas condiciones en los pliegos para poder ofertar, resulta ser una clara contradicción toda vez que

dichas modificaciones permitieron el acceso a un mayor número de participantes en el proceso de licitación 001 de 2011, de los que se presentaban en procesos anteriores, cerrando así la posibilidad de tener la certeza sobre el número total de oferentes […]”.

18. Manifestó que: “[…] dentro de la licitación se plantearon tantas variables aritméticas, y tantos criterios que incidían en la media aritmética que no resultaba fácil para los investigados poder determinar con exactitud el resultado a obtener para cada ítem, máxime cuando en ese proceso licitatorio se incluyeron otros aspectos que permitieron el ingreso de nuevos oferentes, impidiendo de esta forma poder calcular quienes iban a presentarse para un determinado ítem […]”.

19. Adujo que: “[…] Mediante el diseño para calcular los costos y las utilidades financieras del proyecto, la información con la que se cuenta puede ser la misma para varios proponentes, máxime si ya estos han participado en licitaciones anteriores y vienen prestando los mismos servicios, dando como resultado valores iguales o muy similares para un determinado servicio […] Esto fue lo que ocurrió en alguno de los ítems investigados, en donde se pidieron cotizaciones a los proveedores reconocidos o en algunos casos a únicos proveedores de los bienes o servicios que se requerían para prestar el servicio de ración en los centros penitenciarios, presentándose por coincidencia simetría en los valores ofertados para algunos ítems […]”.

20. Precisó que: “[…] este efecto le ocurrió en 15 de los 23 ítems sobre los que presentó propuesta la parte demandante, y de los cuales solo le fueron adjudicados 5, con lo que también pierde relevancia el argumento planteado por

la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. […]”.

21. Sostuvo que: “[…] La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO soporta las relaciones sociales entre los investigados, en el hecho que la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BÓHORQUEZ tenía dentro de sus contactos de Facebook a los hijos y a la contadora del señor Calixto de Jesús Vega Navarro, otro de los investigados, concluyendo así: los Investigados y sus familias tienen relaciones sociales o de amistad […]”.

22. Argumentó que: “[…] La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO soporta este argumento, en el hecho que la Señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BÓHORQUEZ tenía dentro de sus contactos de Facebook a los hijos y a la contadora del señor Calixto de Jesús Vega Navarro, otro de los investigados, concluyendo así: “los Investigados y sus familias tienen relaciones sociales o de amistad”. […] presentando como prueba un correo electrónico que la contadora del señor Calixto Vega le envió a la señora María Mercedes [… ]que no tiene ninguna relación directa con el asunto que fue objeto de investigación en la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, entre la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BÓHORQUEZ y la Señora Alida Esther Turbay, contadora de otro de los investigados, no corrobora la práctica de alguna conducta contraria a la ley; lo único que podría inferirse es que ambos investigados tenían el mismo intermediario de seguros […]”.

Tercer cargo: Nulidad por manifiesta contradicción con la Ley.

23. Manifestó que: “[…] El Acto Administrativo contenido en las Resoluciones 40901 del 28 de junio de 2012, y Resolución No. 53979 del 14 de septiembre de 2012, proferidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, fueron dictadas bajo una manifiesta violación a la Ley por cuanto desconocieron lo señalado en la Ley 1340 de 2009, para efectos de establecer la DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN […] La citada Ley 1340 de 2009, establece en los artículos 25 y 26 una clara diferencia entre el monto que se debe aplicar por concepto de multas a las PERSONAS NATURALES que difiere del monto cuando se trata de

PERSONAS JURÍDICAS […]”.

24. Adujo que: “[…] también es importante señalar que la Resolución 40901 del 28 de junio de 2012 como la Resolución No. 53979 del 14 de septiembre de 2012, preferidas por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, adolecen de nulidad por cuanto se desconoció lo reglado por la Ley 1340 de 2009, en relación con el análisis de cada uno de los criterios definidos en el artículo 26 de la citada Ley, para efectos de tasar la multa, como son: la persistencia en la conducta infractora, el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, la reiteración de la conducta prohibida, la conducta procesal del investigado, y el grado de participación de la persona implicada […] De la ponderación de estos criterios es que resulta la compensación entre el valor impuesto en el mencionado acto adm