CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2013-00713-01-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión adoptada en audiencia inicial de declarar no probada la excepción de ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Agotamiento / CONSTANCIA DE AGOTAMIENTO DEL TRÁMITE CONCILIATORIO – Se debe expedir cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia / EXCEPCIÓN DE AUSENCIA DE AGOTAMIENTO DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – No probada al haberse expedido constancia de agotamiento de trámite En el presente asunto […] corresponde […] establecer si dentro del presente asunto se encuentra debidamente agotado el requisito de procedibilidad, consistente en el agotamiento de la conciliación extrajudicial, trámite regulado en el artículo 161 del CPACA […] De la lectura de los documentos aportados se advierte lo siguiente: […] el trámite conciliatorio da cuenta que el 16 de abril de 2013, a través de la empresa Servicios Postales Nacionales S.A., se citó al Ministerio de Salud y Protección Social, con miras a celebrar la audiencia de conciliación extrajudicial programada para el 3 de mayo del mismo año. Frente a tal citación, dicho Ministerio ni asistió ni justificó su inasistencia, por tal razón la Procuradora 50 Judicial II para Asuntos Administrativos declaró fallido el trámite conciliatorio y expidió la respectiva constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, documento que goza de presunción de legalidad, como lo señaló el a quo cuando manifestó “…que se trata de un documento público emanado de

autoridad competente, que obra en original y que no ha sido tachado de falso, por lo tanto el Despacho le da plena validez probatoria …”.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 / LEY 640 DE 2001 –

ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00713-01

Actor: MUTUALIANZA ASOCIACIÓN MUTUAL Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL El Despacho procede a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la entidad demandada en contra de la decisión tomada por el doctor Fredy Hernando Ibarra Martínez, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial celebrada el 12 de marzo de 2014, en el sentido de declarar no probada la excepción de ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad, propuesta por el

Ministerio de Salud y Protección Social.

I. Antecedentes.

Mediante escrito de 15 de mayo de 2013, presentado ante la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 1 a 23), la sociedad Mutualianza Asociación Mutual - MUTUALIANZA, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, en la cual elevó las siguientes pretensiones: “[…]

A. Que se declare la Nulidad del acto administrativo No. 00004474 de 2011 proferida por el Ministerio de la Protección Social, a través de la cual se niega la autorización a una asociación para afiliar en forma colectiva a sus miembros independientes al Sistema de Seguridad Social Integral.

B. Se declare la Nulidad del acto administrativo No. 0000191 de 2013, por medio del cual se negó la reposición interpuesta contra el acto administrativo No. 00004474/2011, el cual quedó ejecutoriado con el acto de notificación personal al representante legal de la sociedad demandante.

C. Se declare el Silencio Administrativo Positivo, a favor de la sociedad MUTUALIANZA ASOCIACIÓN MUTUAL, ordenando se autorice la afiliación masiva de los trabajadores independientes al sistema de seguridad social integral de conformidad con los decretos 3615 de 2.005 y 2313 de 2.006 (sic).

D. Que como consecuencia de las anteriores pretensiones y a título de

restablecimiento del derecho se declare:

1. Que se le reconozca al demandante el pago por los daños y perjuicios ocasionados con ocasión de que el demandando no profirió dentro del término legal, resolución administrativa para la autorización (sic) colectiva de los miembros de la asociación del demandante, al Sistema de Seguridad Social Integral, haciéndolo solo después de 1.825 días. [...]” El doctor Fredy Hernando Ibarra Martínez, Magistrado de la Subsección “B” de la

Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 24 de junio de 2013, admitió la demanda (folios 111-112), la cual fue contestada por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de apoderado judicial (folios 133-154), quien propuso como excepción previa la “AUSENCIA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD”, señalando para el efecto que: “[…] no basta que el demandante afirme que agotó el requisito de procedibilidad al convocar a conciliar a la entidad que represento, sino que es necesario que esté demostrado tal hecho, situación que en el presente caso no se cumple, por cuanto a pesar de haberse surtido ante la Procuraduría 50 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, el 3 de mayo de 2013 Audiencia prejudicial en donde figura como convocante MUTUALIANZA ASOCIACIÓN MUTUAL y como convocada LA NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, dicha solicitud de conciliación no fue radicada ante mi prohijada, como consta en la respuesta dada por la Coordinadora del Grupo de Administración Documental a través del memorando 201342300329893, del cual le anexo un folio. En consecuencia sin hesitación alguna se debe concluir que el aquí demandante no agotó el requisito de procedibilidad respecto de mi defendida. No es dable concluir que por el hecho de haber acudido a la Procuraduría Judicial en aras de surtir la audiencia prejudicial, se haya cumplido con lo ordenado en la Ley 1395 de 2010. […]”.

II. La providencia apelada.

En la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 12 de

marzo de 2014, el Magistrado sustanciador del proceso, al resolver dicha excepción, señaló: “…el Despacho pone de presente que en el expediente, cuaderno principal, folio 47, obra la constancia expedida en original, por la Procuraduría Judicial 50 II para Asuntos Administrativos de Bogotá, firmada por la doctora Gloria Marina Suárez Trujillo, en su condición precisamente de Procuradora 50 Judicial II Administrativa, en la que consta que la parte demandante MUTUALIANZA ASOCIACIÓN MUTUAL, en este proceso, solicitó la realización de la conciliación prejudicial prevista para estos efectos, y textualmente dice lo siguiente: …1. La parte convocante, doctor Juan Emiro Amado Barrera, identificado […] representando a la Entidad MUTUALIANZA ASOCIACIÓN MUTUAL asistió a la diligencia, esperando la justificación de la parte convocada, La Nación Colombiana, Ministerio de Salud y de la Protección. 2. Que en la diligencia programada para el día 3 de mayo de 2013 dentro del trámite conciliatorio de la referencia, la parte convocada NO justificó su inasistencia a la misma; en vista de ello el Despacho decidió FALLIDA la diligencia de conciliación extrajudicial. En consecuencia, RESUELVE PRIMERO: Ordénase la expedición de la constancia de ley, la devolución de los documentos aportados con la solicitud de conciliación extrajudicial con Radicación No.

Interno: 048-12 y el archivo del mismo….

De esta manera, estima el Despacho perfecta y debidamente cumplido el requisito de procedibilidad exigido por la ley atinente a la conciliación

extrajudicial, clara y puntualmente, como se acaba de leer del documento que obra en el proceso, en su momento la parte actora promovió el trámite de diligencia de la conciliación extrajudicial, los elementos o cuestionamientos o censuras que eventualmente se pudiesen establecer en relación con esa diligencia, no es menester ni propio de este proceso entrar a discutir la legalidad de esa actuación, máxime si se tiene en cuenta que se trata de un documento público emanado de autoridad competente, que obra en original y que no ha sido tachado de falso, por lo tanto el Despacho le da plena validez probatoria y por consiguiente el Despacho desestima por encontrar infundada la excepción previa de ausencia del requisito de procedibilidad formulado por la parte demandada la Nación, Ministerio de Salud y la Protección Social […]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación.

Ante tal decisión, la apoderada judicial de la entidad demanda, interpuso recurso de apelación, el cual sustentó con base en los siguientes argumentos: “…al Ministerio de Salud y Protección Social, el cual represento, en ningún momento el convocante en su momento, demandante hoy, allegó la solicitud de conciliación, prueba de ello está en el memorando en el cual la Coordinadora de Gestión Documental del Ministerio, ante la petición que se hizo por parte de la Dirección Jurídica, informó que la única petición que había respecto de la Asociación Mutual Mutualianza [...] no había ninguna solicitud de convocatoria a conciliación. El Ministerio tuvo conocimiento de que se había surtido una audiencia prejudicial cuando llegó la demanda y consultamos con la página de la Procuraduría, y encontramos la anotación,

entonces acudimos a la Procuraduría a que nos expidieran copia de los documentos que reposaban allá, del acta que ya se había surtido, pero al Ministerio de acuerdo a la certificación que me expidieron en Gestión Documental, no llegó la solicitud de convocatoria prejudicial, entonces por eso no tuvimos la ocasión de acudir a la procuraduría, es por esta razón que interpongo el recurso, porque no se cumplió el requisito de procedibilidad…”.

IV. Consideraciones del Despacho.

En el presente asunto le corresponde al Despacho establecer si dentro del presente asunto se encuentra debidamente agotado el requisito de procedibilidad, consistente en el agotamiento de la conciliación extrajudicial, trámite regulado en el artículo 161 del CPACA; ello con miras a confirmar o revocar el auto de 12 de marzo de 2014, proferido por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Para tal fin, mediante auto de mejor proveer de 7 de junio de 2016 (folio 4 Cdno. 2), este Despacho requirió a la Procuraduría 50 Judicial II para Asuntos Administrativos con sede en Bogotá, para que allegara al expediente “…la constancia del trámite de conciliación extrajudicial que declaró fallida la conciliación, expedida por el citado agente del Ministerio Público…”; requerimiento frente al cual, mediante oficio 051 de 18 de agosto de 2016, la doctora Gloria Marina Suárez Trujillo, en calidad de Procuradora 50 Judicial II para Asuntos Administrativos dio respuesta, remitiendo, en original, la constancia de

agotamiento del requisito de procedibilidad dentro del trámite conciliatorio que ocupa la atención del Despacho, calendada 9 de mayo de 2013, en cuyo numeral tercero se indica “Que en la diligencia programada para el día Tres (03) de Mayo de Dos Mil Trece (2013) a las Nueve de la mañana (09:00 A.M.), este Despacho citó a la parte para llevar a cabo audiencia de conciliación extrajudicial, NO ASISTIÓ el apoderado de la parte convocada LA NACIÓN MINISTERO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, y estando próximo para vencer este Despacho la declara fallida…”. Ahora bien, como quiera que la entidad demandada argumenta la excepción de ausencia del requisito de procedibilidad, en el hecho consistente en no haber recibido la copia de la mencionada solicitud de conciliación, este Despacho, mediante auto de 14 de junio de 2017 (folio 12 Cdno. 2), requirió nuevamente a la Procuraduría 50 Judicial II para Asuntos Administrativos con sede en Bogotá, para que allegara al proceso “…copia de todo el expediente contentivo del trámite conciliatorio extrajudicial No. 048-2013, en el que figura como convocante Mutualianza Asociación Mutual y como entidad convocada el Ministerio de Salud y de la Protección Social, especialmente, la constancia de radicación de la solicitud, en dicha entidad…”. Frente a tal requerimiento, la doctora Mónica Ivón Escalante Rueda, nueva Procuradora 50 Judicial II para Asuntos Administrativos con sede en Bogotá, dio respuesta mediante oficio de 30 de junio de 2017 (folios 14 a 41 Cdno. 2). De la

lectura de los documentos aportados se advierte lo siguiente: - En el folio 27, aparecen los telegramas de 16 de abril de 2017, con el respectivo sello de la empresa “Servicios Postales Nacionales S.A.”, por medio de los cuales se citó tanto al doctor Juan Emiro Amado Barrera como al Ministerio de Salud y de la Protección Social, para el día 3 de mayo de 2013, con miras a celebrar la audiencia de conciliación extrajudicial antes mencionada. - A folio 39, se encuentra el Acta No. 048-2013, en la que se registró lo ocurrido dentro de la audiencia celebrada el 3 de mayo de 2013, en la cual quedó registrado que el apoderado judicial de la sociedad convocante manifestó: “…como quiera que la parte convocada, Ministerio de Salud y de la Protección Social, NO ACUDIÓ a la citación, no obstante aparecer las constancias de las citaciones respectivas y el envío del paquete que contiene las solicitud (sic) y sus anexos, con todo respeto le solicito al Despacho se declare FALLIDA la audiencia y se me haga entrega de la certificaciones (sic) respectivas, para utilizarlas como requisito de procedibilidad, en atención que los términos de presentación están al borde de vencerse…”. (negrillas del Despacho) - En la misma Acta, se evidencia que la Procuradora Judicial declaró fallida la audiencia y dio por agotado el requisito de procedibilidad. - A folio 40, se encuentra el auto de 9 de mayo de 2013, por medio del cual la Procuradora 50 Judicial II para Asuntos Administrativos, ordenó la expedición de la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad,

auto que fue leído en su integridad por el a quo en la audiencia inicial celebrada el 12 de marzo de 2014 al resolver la excepción previa de “ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad”, propuesta por la entidad demandada, en el cual se resalta que “…la parte convocada NO justificó su inasistencia a la misma; en vista de ello, el Despacho decidió FALLIDA la diligencia de conciliación extrajudicial…”. Para resolver la controversia, es pertinente resaltar lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 640 de 20011, norma del siguiente tenor: “[…] ARTICULO 2o. CONSTANCIAS. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos: 1 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.

1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo.

2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere.

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud.

En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para

conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo. […]”. Así las cosas, el auto de 12 de marzo de 2014, por medio de cual el doctor Fredy Hernando Ibarra Martínez, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró no probada la excepción de agotamiento del requisito de procedibilidad, habrá de confirmarse, en tanto que: - Dentro del expediente obra prueba de la citación enviada por medio de telegrama a las partes, para la celebración de la audiencia de conciliación extrajudicial el 3 de mayo de 2013, a las 9:00 de la mañana. - La apoderada judicial del Ministerio de Salud y Protección Social, en el recurso de apelación, alega la falta de radicación de la solicitud de conciliación en dicha entidad, pero no dice nada de la citación a la audiencia mencionada en el párrafo anterior. Significa lo anterior que dicha entidad conoció la fecha de celebración de la audiencia, a la que podía asistir y solicitar un aplazamiento de la misma, con el argumento de no haber recibido copia de la solicitud, pidiendo copia de la misma y presentándola al comité de conciliación para su estudio. Bajo este contexto, se tiene que el trámite conciliatorio da cuenta que el 16 de abril de 2013, a través de la empresa Servicios Postales Nacionales S.A., se citó al Ministerio de Salud y Protección Social, con miras a celebrar la audiencia de

conciliación extrajudicial programada para el 3 de mayo del mismo año. Frente a tal citación, dicho Ministerio ni asistió ni justificó su inasistencia, por tal razón la Procuradora 50 Judicial II para Asuntos Administrativos declaró fallido el trámite conciliatorio y expidió la respectiva constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, documento que goza de presunción de legalidad, como lo señaló el a quo cuando manifestó “…que se trata de un documento público emanado de autoridad competente, que obra en original y que no ha sido tachado de falso, por lo tanto el Despacho le da plena validez probatoria …”. Por todo lo anterior, se confirmará la decisión tomada por el doctor Fredy Hernando Ibarra Martínez, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial celebrada el 12 de marzo de 2014, en el sentido de declarar no probada la excepción de ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad, propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, R E S U E L V E: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión tomada por doctor Fredy Hernando Ibarra Martínez, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial celebrada el 12 de marzo de 2014, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En firme esta decisión devuélvase al Tribunal de origen, previas las

anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado