CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2013-00757-01A-2015

COMISION DE REGULACION DE ENERGÍA Y GAS – Es la competente para establecer fórmulas para la fijación de tarifas / EMPRESAS DE SERVICIO PÚBLICO – Deben ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la CREG / TRANSPORTE DE GAS NATURAL – Remuneración. Cargos tarifarios / CRITERIOS DE EFICIENCIA Y SUFICIENCIA FINANCIERA – Aplicación / CARGOS TARIFARIOS – El cambio de operador de los activos de un sistema de transporte no implica cambio de los cargos regulados aprobados Examinada la anterior motivación de las Resoluciones acusadas, fluye con claridad que las mismas tienen su fundamento legal en los criterios de eficiencia y de suficiencia financiera, previstos en sus artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994, y en las Resoluciones núms. CREG 076 de 2002, CREG 013 de 2003 y CREG 125 del mismo año, las cuales desarrollaron la metodología y los criterios generales definidos en la Resolución núm. CREG 001 de 2000, y aprobaron los cargos regulados para remunerar la actividad de transporte de gas natural de ECOGAS. Quedó, además, plenamente demostrado en la parte motiva de los mencionados actos demandados, que los referidos cargos tarifarios, aprobados para ECOGAS, a través de las citadas Resoluciones CREG 076 de 2002, CREG 013 y CREG 125 de 2003, son aplicables a TGI S.A. E.S.P., en virtud de lo dispuesto en la Resolución CREG núm. 085 de 2006, teniendo en cuenta que esta

Resolución señaló que un cambio de propiedad u operador de los activos de un sistema de transporte no implicaba un cambio de los cargos regulados aprobados para dicho sistema. Se evidenció, igualmente, que desde la Resolución núm. 001 de 2001, la CREG expresó con claridad que el valor eficiente de un activo se mantiene hasta cuando el mismo cumpla su vida útil y que la actualización con el PPI sería la única operación aceptable para el para valorar un activo o el costo de la inversión, reconocida en la última revisión tarifaria aprobada por la CREG. Y que dicha aplicación de cargos fue reiterada y reconocida en la Resolución CREG 126 de 2010, que fijó los criterios y metodología tendiente a definir los cargos de transporte de la mencionada sociedad actora, así como en el Documento CREG 085 de 2011, que sirvió, igualmente, de sustento a los actos acusados, tal y como se advierte en los considerandos anteriormente transcritos. A más de lo anterior, conviene destacar que en las Resoluciones demandadas expresamente se dijo que la CREG, al valorar los activos, a efectos de establecer los cargos regulados para el sistema de transporte de ECOGAS, a través de las Resoluciones CREG 013 y 125 de 2003, se circunscribió estrictamente a los postulados de la Ley 142 de 1994, en especial a los criterios de eficiencia y suficiencia financiera, y que en momento alguno los valoró por mandato de la Ley 401 de 1997, pues ésta, en su artículo 8º, fijó los valores de los activos y obligaciones que conformarían el patrimonio de ECOGAS, pero no los valores que se debían incorporar para efectos

de establecer los cargos tarifarios de la actividad de transporte.

SÍNTESIS DEL CASO: La sociedad Transportadora de Gas Internacional S.A.

E.S.P.- TIG S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda tendiente a obtener la nulidad de las resoluciones expedidas por el Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante las cuales se establecen los cargos regulados para el sistema de transporte. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, decisión confirmada por la Sala en segunda instancia. PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS – No es aplicable a las actuaciones administrativas que no son de estirpe disciplinaria sancionatoria / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – No vulneración Cabe resaltar que cuando se expidió la Resolución núm. 121 de 2 de noviembre de 2012, ya estaba vigente la Ley 1437 de 2011 cuyo artículo 3º expresamente consagra que el principio de la non reformatio in pejus se aplica a las actuaciones administrativas SANCIONATORIAS, es decir, que no opera para todas las actuaciones administrativas, sino únicamente las que tengan dicho carácter. Por lo demás, en el caso sub examine, no se evidencia el aspecto sancionatorio requerido para la aplicación del principio en estudio, ya que las Resoluciones demandadas no tienen carácter sancionatorio alguno, sino que a través de las mismas se establecieron los cargos regulados para remunerar el sistema de transporte de la actora, lo que descarta la violación de aquél y del principio de

congruencia. […] De los apartes antes transcritos del citado recurso y de lo expuesto en la mencionada Resolución, claramente se desprende que la disminución del valor reconocido, por concepto de las inversiones de cinco (5) loops, efectuada en la Resolución núm. 121 de 2012, teniendo en cuenta los criterios adicionales y la ampliación de la muestra a 32 gasoductos para aplicar el método de comparación, obedeció a lo solicitado y a las inconformidades planteadas por la actora, relacionadas con el valor de los loops y la metodología implementada por la CREG para valorarlos, así como con la muestra utilizada y con el señalamiento de que ella había cometido un error en la inclusión de los perfiles topográficos, que consistió en el intercambio de topográfico correspondiente al loops Samacá – Santa Sofía con el perfil topográfico correspondiente al loops Vasconia – El Camilo. Es decir, que existió congruencia entre lo pedido por la actora en el referido recurso y lo decidido a través de la Resolución núm. 121 de 2012. Por tanto, no se observa la alegada violación al principio de congruencia.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 6 de julio de 2001, Radicación 25000-23-24-000-1999-0324-01 (6570), C.P. Olga Inés Navarrete Barrero; y de 14 de marzo de 2002, Radicación 25000-23-24-0001999-0228-01 (5863), C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Y C-150 de 2003,

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa de la Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 73 NUMERAL 11 / LEY 142

DE 1994 – ARTICULO 87 NUMERAL 1 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 87

NUMERAL 4 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 88 NUMERAL 1 / RESOLUCION CREG 001 DE 2000 / RESOLUCION CREG 013 DE 2003 / RESOLUCION CREG 125 DE 2003 / RESOLUCION CREG 126 DE 2010 / RESOLUCION CREG 085 DE 2011 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00757-01

Actor: TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P.- TGI S.A.

E.S.P

Demandado: MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la el apoderado de la actora contra la sentencia de 21 de agosto de 2014, proferida por la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES.

I.1. La TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P.- TIG S.A.

E.S.P. por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª. Es nula la Resolución núm. 110 de 25 de agosto de 2011, “Por la cual se establecen los cargos regulados para el sistema de transporte de la Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P., TGI S.A. E. S.P.”, expedida por el Viceministro de Minas y Energía Delegado del Ministerio de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del citado Ministerio. 2ª. Es nula la Resolución núm. 121 de 2 de noviembre de 2012, “Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución CREG 110 de 2011, por la cual se establecieron los cargos regulados para el sistema de transporte de la Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P., TGI S.A. E. S.P.”, expedida por el Ministro de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del mencionado Ministerio. 3ª. Que, como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, proceder a definir los cargos regulados para el sistema de transporte

de la TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P.- TIG S.A.

E.S.P., teniendo en cuenta como inversión existente, el 100% del valor de los activos adquiridos de ECOGAS. 4ª. Adicionalmente, la Comisión de Regulación de Energía y GasCREG, al definir los cargos regulados para el sistema de transporte de la TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P.- TIG S.A. E.S.P. , deberá reconocer como inversión existente en los siguientes loops, el valor establecido en la Resolución CREG núm. 110 de 25 de agosto de 2011: PorvenirMiraflores: 80.913.431,; MirafloresSamacá: 56.145.492; Samacá- Santa Sofía: 34.648.719; Santa SofíaPuente Guillermo: 11.463.009; CusianaEl Porvenir: 29.660.949; valores en dólares de 31 de diciembre de 2009, los cuales deberán ser debidamente actualizados. 5ª. Que se condene a la Comisión de Regulación de Energía y GasCREG, a pagar las costas y gastos del proceso. I.2. La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:

1º. La TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P.- TGI S.A.

E.S.P. (en adelante TGI S.A. E.S.P.) se constituyó como una sociedad anónima, en el mes de febrero de 2007, a partir de la adquisición, por parte de la Empresa de Energía de Bogotá (EEAA), de los activos, derechos y contratos de la Empresa Colombiana de Gas (ECOGAS), en desarrollo del programa de enajenación de la

participación estatal en dicha empresa. 2º. La Comisión de Regulación de Energía y GasCREG (en adelante CREG) es la entidad competente para establecer las fórmulas de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible y sus actividades complementarias, de conformidad con el artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994. 3º. Mediante la Resolución núm. 126 de 2010, la CREG estableció los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte. 4º. De acuerdo con la citada Resolución, hay tres conjuntos de activos, cuyo valor eficiente de inversión se debe determinar por comparación, a saber: i) activos que fueron construidos en el período tarifario t-1, pero que no se habían considerado en el programa de nuevas inversiones de dicho período; ii) programa de nuevas inversiones a realizar durante el período t; y iii) activos para el aumento de capital a realizar durante el período tarifario t. 5º. A través de oficio núm. CREG E-2010-009151 de 11 de octubre de 2010, la sociedad TGI S.A. E.S.P. presentó, ante la CREG, solicitud de aprobación de cargos para su sistema de transporte de gas, de conformidad con la Resolución CREG núm. 126 de 2010. 6º. Dicha solicitud fue resuelta por la CREG, mediante la Resolución CREG núm. 110 de 25 de agosto de 2011, por medio de la cual se aprobaron los cargos regulados y demás aspectos pertinentes para remunerar la actividad de transporte de gas natural, que se efectúa a través de los gasoductos del sistema de

transporte de la sociedad TGI S.A. E.S.P. 7º. Se dispuso, en el referido acto administrativo, además, reconocer como inversión IEt US$1.182’240.149 para los gasoductos principales y US$81’546.574 para los gasoductos ramales (dólares de diciembre 31 de 2009). 8º. Al no estar de acuerdo con la decisión, la sociedad actora presentó recurso de reposición contra la citada Resolución, solicitando, entre otros aspectos, que se reconocieran los costos de las inversiones loops acreditadas en su solicitud inicial. 9º. En el escrito del referido recurso de reposición, la sociedad TGI S.A. E.S.P. adujo, también, acerca de la presión que ejerció el Gobierno Nacional para que acometiera la expansión de ciertos gasoductos, dadas las limitaciones en la capacidad de transporte de gas hacia el interior del país, lo cual obligó al Ministerio de Minas y Energía a decretar un racionamiento de gas natural, mediante la Resolución núm. 181654 de 29 de septiembre de 2009. Así mismo, la sociedad en mención expuso que en vista del cumplimiento de dicha sociedad a esos requerimientos, atinentes a que se acometiera una expansión de algunos gasoductos, como opción para garantizar el abastecimiento de la demanda de gas del interior de país, lo cual ejecutó la mencionada sociedad, se esperaba como mínimo, su retribución en la definición de la tarifa del siguiente período, pues a través de ella se deben remunerar todas las inversiones, así como todas las erogaciones que sean necesarias para el desarrollo de la prestación del

servicio de manera eficiente, que incluye costos, gastos, remuneración del patrimonio, de acuerdo con las necesidades de la cobertura, esto es, de la población que debe ser atendida y de conformidad con los términos y condiciones establecidos en la Constitución Política y la Ley. De otra parte, se alegó en el citado recurso de reposición que, en el evento de desconocerse por parte del ente regulador cualquiera de los criterios de costo, solidaridad y redistribución de ingresos, desarrollados por la Ley, habría una omisión en el ejercicio de la función pública, de manera tal que al no reconocerse la totalidad de los costos y gastos de operación, se estaría privando a la empresa prestadora de parte de su patrimonio. Todo lo cual constituye desconocimiento al principio de la buena fe, que se traduce en una falta a la confianza legítima del Estado hacia el particular que asume la prestación del servicio, en el entendido de que le será remunerado posteriormente. 10º. Mediante la Resolución CREG núm. 121 de 2 de noviembre de 2012, la CREG resolvió el recurso de reposición presentado por la sociedad TGI S.A. E.S.P., efectuando una reforma en perjuicio de los intereses de la sociedad, ya que a juicio de la actora, le hizo más gravosa su situación, en cuanto a la valoración de las inversiones relacionadas con varios loops. Hechos relacionados con la indebida aplicación de la Ley 401 de 1997. 11º. El menor valor reconocido por la CREG a TGI S.A. E.S.P., en los actos administrativos demandados, se debió, en primer lugar, a que dicha entidad, en forma arbitraria, desconoció los principios de legalidad y buena fe, y violó los

artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994, al aplicar a la actora la valoración de activos existentes, realizada a ECOGAS en el período tarifario anterior. En otras palabras, la CREG rechazó la solicitud de la sociedad en mención, de no aplicar a la valoración de sus activos, la estimación realizada en el año 2003, que lo fue exclusivamente para ECOGAS, cuyos activos, según la Ley 401 de 1997, una vez adquiridos por ECOPETROL, fueron tasados en el 80% de su valor real. 12º. El valor calculado y solicitado por la actora es sin el hundimiento del 20% en los gasoductos propios, ni el descuento de los 13,8 millones en el tramo La BellezaCogua y con los montos de inversión establecidos en los contratos BOMT. 13º. El hundimiento de activos incluye aquellos relacionados con actividades diferentes al transporte de gas natural, en este caso, equipos de deshidratación y de odorización. Por lo tanto, dichos valores deben excluirse del monto de la inversión existente. El valor de la planta deshidratadora, ubicada en Ballena es de USD 3.230.798; y el valor de los odorizadores es de USD 1.843.951, para un descuento total de USD 5.074.749. Por consiguiente, el mayor valor de los activos, al que tiene derecho TGI S.A. E.S.P., por este concepto, es USD 238’775.841. 14º. Para fundamentar el rechazo de la solicitud de TGI S.A. E.S.P., la CREG soportó la Resolución núm. 110 de 2011 en el Documento CREG 85 de 25 de

agosto de 2011, incurriendo en una falsa motivación por error de hecho y de derecho, por la aplicación de normas legales de forma errónea y por desconocer la situación real de la sociedad actora y sus costos eficientes, pues los activos aportados por ECOPETROL a ECOGAS, adquiridos posteriormente por la EEB y que dieron lugar a la constitución de TGI S.A. E.S.P. estaban, por disposición legal, subvalorados o hundidos. Pero, además, la CREG negó el dictamen pericial, solicitado por la sociedad demandante para valorar sus activos, afectando su derecho al debido proceso administrativo y a obtener un reconocimiento de sus costos reales. 15º. La CREG, al fijar los cargos por el transporte de gas a la demandante, aplicó el acotamiento o hundimiento de costo, que la Ley 401 de 1997 dispuso única y exclusivamente para ECOGAS, no obstante ser TGI S.A. E.S.P. una persona jurídica diferente a esa empresa y no ser destinataria de la citada ley. Así las cosas, la CREG no sustentó, ni motivó la aseveración contenida en el Documento CREG-085 de 2011, soporte de la Resolución núm. 110 de 2011, lo cual constituye una falsa motivación, dado que los motivos para efecto de los servicios públicos, deben ser “comprobables”, en los términos del inciso 2º del artículo 3.9 de la Ley 142 de 1994. Pero, la entidad demandada no los comprobó en la actuación administrativa, ya que consideró que no era posible valorar los

activos de TGI S.A. E.S.P., por cuanto ya habían sido valorados previamente por las Resoluciones núms. 013 y 125 de 2003. 16º. La motivación es falsa, pues la CREG, en el período tarifario 2012-2017, aplicó a la sociedad demandante, los actos administrativos que ya habían perdido sus fundamentos de hecho y de derecho y que rigieron única y exclusivamente para ECOGAS. 17º. Que en un caso similar, esto es, en la reclamación presentada por TRANSORIENTE, relacionada con el reconocimiento del gasoducto GibraltarToledoBucaramanga, la CREG sí aceptó reclamaciones en el sentido planteado. En dicho caso, mediante la Resolución núm. 044 de 2007, se aprobó inicialmente una inversión para dicho gasoducto. Sin embargo, en concepto de TRANSORIENTE esa inversión no fue adecuadamente remunerada y solicitó su revisión, la cual fue resuelta a través de la Resolución núm. 142 de 2010, por medio de la cual reconoció una inversión mayor a la inicialmente aceptada. 18º. Los artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994 establecen los criterios para fijar tarifas y aplican el mandato constitucional previsto en el artículo 365 superior, según el cual es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional. Sobre estos mandatos legales, que rigen la competencia regulatoria de la CREG para fijar las tarifas, la Corte Constitucional, en sentencia C-150 de 2003, precisó

que la medición de los costos y gastos ha de tener como referencia los costos y gastos que tendría una empresa encargada de prestar el mismo servicio, en un mercado competitivo. Así las cosas, si la CREG, al definir los cargos de transporte de gas de la actora, tuvo una razón de política pública para restringir el crecimiento de la empresa, o pretendió establecer unas tarifas de fomento al sector termoeléctrico, ha debido motivarlo y justificarlo, pero no utilizar artilugios y tecnicismos para ocultar su verdadera intención. Conforme lo consideró la Corte Constitucional, en la sentencia C-150 de 2003, la suficiencia financiera puede abarcar, inclusive, los costos de expansión. Así, el cobro de un factor, por concepto de expansión del servicio, es uno de los medios que permiten alcanzar dicha finalidad, pues el cobro de este elemento adicional en la tarifa de los servicios públicos busca que las empresas que los prestan dispongan de una fuente de financiación, sin perjuicio de otras posibilidades, como las inyecciones de capital por parte de las empresas prestadoras destinadas a la expansión del servicio y las inversiones que realice el Estado con igual propósito, que les permitan incrementar la cantidad de la población a la cual cubren. 19º. El Legislador previó, en desarrollo del artículo 367 de la Constitución Política, según el cual le corresponde a la Ley fijar la cobertura, la forma de financiación y el régimen tarifario de tales servicios, que la expansión de los servicios públicos sería costeada por medio de diferentes fuentes de capital, por parte de las

empresas y el cobro a los usuarios de un factor tarifario de éstas. Por lo tanto, resulta arbitrario que, por razones de política pública, sea TGI S.A. E.S.P. quien asuma los costos hundidos, definidos en la Ley 401 de 1997, cuando se ordenó la transferencia de los activos de ECOPETROL destinados al transporte de gas a ECOGAS. 20º. En el derecho comparado, en algunos casos, son los clientes o usuarios que estaban vinculados, por la ley o la regulación a un monopolio de hecho o de derecho, los obligados a pagar o asumir dichos costos. En otros casos, son los usuarios, en general, quienes los asumen en el momento de transición a la competencia, todo dependiendo del marco jurídico y de servicio aplicable a cada caso. No obstante, en el presente caso, es a la actora y a sus accionistas, a quienes se les impone, en forma arbitraria, asumir la totalidad de la carga de los costos hundidos establecidos por la Ley 401 de 1997, pese a que dicha Ley tenía como destinatario exclusivo a ECOGAS. Hechos relacionados con la violación al debido proceso administrativo. 21º. Adicionalmente, al decidir el recurso de reposición, interpuesto por la demandante contra la Resolución núm. 110 de 2011, la CREG desconoció la prohibición de agravar su situación (reformatio in pejus), dado que en la Resolución núm. 121 de 2012 se muestran los valores reconocidos en favor de la sociedad por concepto de inversión loops, evidenciándose la reforma que sufrieron con relación a lo que se había reconocido en la Resolución núm. 110 de 2011, ya

que el valor de los costos de inversión en loops se redujo en USD 48.700.664. Valor que resulta de sumar solo lo correspondiente a los loops que sufrieron reforma en perjuicios, sin incluir el valor del tramo VasconiaLa Belleza en su totalidad (incluye los loops El CamiloVasconia y La BellezaEl Camilo). 22º. Al resolver la CREG el citado recurso de reposición, los loops, cuyos valores reformó, en perjuicio de la sociedad demandante, son 5: i) PorvenirMiraflores; ii) Miraflores-Samacá; iii) Samacá- Santa Sofía; iv) Santa SofíaPuente Guillermo; y v) Cusiana – El Porvenir. 23º. El valor de las inversiones en loops, efectuadas por la actora, reformadas en perjuicio, se reflejan en la parte resolutiva de la Resolución núm. 121 de 2012, en dos rubros: a) artículo 5º, sobre Inversiones en Aumento de Capital (IACt); y b) artículo 3º, sobre Inversiones Fuera del Programa de Nuevas Inversiones (IFPNIt1) o Inversiones Existentes. Para establecer la reforma referida debe compararse el artículo 5º de la Resolución núm. 110 de 2011, en el que se determinan las Inversiones en Aumento de Capital, con el artículo 5º de la Resolución núm. 121 de 2012, sobre el mismo tema; así como el artículo 3º de la Resolución núm. 110 de 2011, en el que se detallan las Inversiones Fuera del Programa de Nuevas inversiones o

Inversiones Existentes, con el artículo 3º de la citada Resolución 121. Así las cosas, al comparar los artículos 5º de ambas Resoluciones, los loops sobre IACt presentan una diferencia, en los que hubo reforma, en perjuicio de TGI S.A. E.S.P., por un valor de USD$43’572.889; en tanto que, al comparar los artículos 3º de las mismas, sobre IFPNIt-1, la diferencia presentada es de USD$5’127.775, para un total del valor reformado, en perjuicio de la demandante, de USD$48’700.664 (dólares a 31 de diciembre de 2009). I.3. En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 29, 365 y 367 de la Constitución Política; 35 del C.C.A., 8º de la Ley 401 de 1997; y 3.9, 11 parágrafo, 81.4, 87, 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994. En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación: PRIMER CARGO: FALSA MOTIVACIÓN Manifestó que con la expedición de los actos administrativos acusados, la CREG desconoció las normas legales, que regulan el reconocimiento de los cargos de transporte a TGI S.A. E.S.P., toda vez que no fundamentó dichas decisiones en motivos “comprobables”, conforme lo indica el artículo 3.9 de la Ley 142 de 1994, e incurrió en falsa motivación, por lo siguiente: i) No valoró en el 100% los activos de transporte de gas adquiridos por la EEB de

ECOGAS, para constituir a TGI S.A. E.S.P., violando el principio de legalidad por una interpretación y aplicación errónea del artículo 8° de la Ley 401 de 1997. ii) Desconoció los principios de eficiencia, economía y suficiencia financiera, previstos en los artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994, con fundamento en el artículo 365 de la Constitución Política. iii) Desconoció la inversión existente necesaria para la prestación del servicio y negó la posibilidad de nuevas inversiones a TGI S.A. E.S.P., generando un daño emergente y lucro cesante por este concepto.

FALSA MOTIVACIÓN POR ERROR DE DERECHO.

Indicó que para fijar los cargos de transporte, la CREG debía acatar los artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994. Por tal razón, mantener los costos hundidos de los activos del sistema de transporte de gas originariamente de propiedad de ECOPETROL, aportados primero por ECOGAS y posteriormente, adquiridos por TGI S.A. E.S.P., constituye una falsa motivación de los actos administrativos demandados por error de derecho, toda vez que la CREG le dio un alcance que no tiene a la Ley 401 de 1997 y se la impuso de manera arbitraria a TGI S.A. E.S.P., al momento de valorar sus costos eficientes, lo cual le causó un perjuicio que debe ser reparado, de conformidad con los artículos 90 de la Constitución Política y 11 de la Ley 142 de 1994. Que si bien es cierto que en los modelos regulatorios de transición a la

competencia, existe el fenómeno denominado por la doctrina como “costos hundidos”, éstos no se pueden imponer violando derechos y expectativas de terceros ajenos a su imposición, como lo hicieron los actos administrativos demandados, en relación con la actora. Señaló que la reforma al Sistema de Transporte de Gas en Colombia, y la creación de la Empresa Colombiana de Gas – ECOGAS, a partir de los activos vinculados a la actividad de transporte de gas natural, de propiedad de la Empresa Colombiana de Petróleos– ECOPETROL, adquiridos posteriormente por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P.– EEB, mediante un proceso de suscripción sucesiva de acciones y en el cual resultó como adjudicataria, que dio origen a TGI S.A. E.S.P., contempló la figura de costos hundidos. Que, en efecto, los costos hundidos, que discutió la actora, ante la CREG, fueron previstos en la Ley 401 de 1997, en la cual se establecieron: los lineamientos para asegurar la demanda de gas en el país; se creó la empresa ECOGAS, a partir de los activos de transporte de gas natural, que eran propiedad de ECOPETROL, y se creó el marco institucional para la operación del nuevo esquema. Expresó que la Ley 401 de 1997 creó a ECOGAS, como una entidad descentralizada del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con el carácter de empresa industrial y comercial del Estado, cuyo objeto es la planeación, organización, ampliación, mantenimiento, operación y explotación comercial de los sistemas de transporte de gas natural propios y la explotación

comercial de la capacidad de los gasoductos de propiedad de terceros. Que dicha Ley definió, en su artículo 8°, el capital y el patrimonio inicial de ECOGAS, el cual se constituyó a partir de una escisión del patrimonio de ECOPETROL de los activos y derechos vinculados a la actividad de transporte de gas natural, así como de los derechos derivados de los contratos relativos a dicha actividad. Pero además, el citado artículo ordenó que el valor de los activos escindidos se incorporara al patrimonio de ECOGAS sin superar el 80% del valor de los respectivos activos en libros de ECOPETROL, y que la diferencia sería asumida por la Nación y se revelaría en su balance general; luego, el parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 958 de 1998, reiteró el hundimiento del costo de dichos activos. Que, posteriormente, el Documento CONPES 3190 de 2002 recomendó estudiar el hundimiento de costos de inversión de ECOGAS. A su turno, el CONPES 3244 de 2003, que modificó la política pública en materia de gas, recomendó vincular a un inversionista estratégico a ECOGAS y aclaró que era necesario definir herramientas para asegurar que: “únicamente el valor de mercado efectivamente pagado por el inversionista se refleje en los cargos por capacidad y volumen del sistema de transporte, y estimular la aplicación de estrategias comerciales que induzcan a la masificación del gas y penetración de mercados regionales. Por lo tanto, un hundimiento de los activos de ECOGAS, como el propuesto en el CONPES 3190, con el ánimo de poder disminuir las

tarifas de transporte para estimular la demanda, puede ser infructuoso –no generando el efecto deseado sobre la demandasi no se tiene una estrategia integral de precios a lo largo de la cadena, ya que otros agentes de ésta podrían apropiarse de la renta generada por dicho hundimiento. En este contexto resulta justificado conducir el transporte de gas asociado a ECOGAS al mercado con dos objetivos fundamentales: (i) vincular a un inversionista y operador privado… y ii) valorar el negocio, lo cual permite definir bajo parámetros objetivos el hundimiento de la inversión… para lograr el objetivo deseado.. Esta estrategia debe asegurar que únicamente los pagos efectivamente realizados por el Inversionista se trasladen efectivamente en los cobros a los usuarios…” Adujo que de lo anterior se tiene, por un lado, que los documentos CONPES reconocen la necesidad de asegurar la viabilidad financiera del si