CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2013-01819-03-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Procedencia contra decisión que resuelve sobre las excepciones previas Cabe resaltar que si bien el artículo 243 del CPACA, contempla un listado de los proveídos que pueden ser objeto del recurso de apelación, este no es taxativo ni excluyente, teniendo en cuenta que en dicha codificación quedaron dispersos otros autos frente a los cuales el Legislador expresamente consagró la procedencia del señalado recurso, como es el caso de aquel que resuelve las excepciones previas, por lo tanto es pertinente que los Jueces y Magistrados apliquen el referido artículo, sin perjuicio de las demás normas de carácter especial en las que se contemple expresamente la posibilidad de recurrir en alzada o súplica la decisión judicial correspondiente. RECURSO DE APELACIÓN DEL AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS – Competencia: Sala o Magistrado Ponente El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, estableció que la competencia para proferir autos interlocutorios de única, primera o segunda instancia, reside en el Magistrado Ponente, a excepción de los que rechazan la demanda, los que decreten una medida cautelar o resuelven incidentes de responsabilidad y desacato en el mismo trámite, los que ponen fin al proceso y los que aprueben conciliaciones extrajudiciales o judiciales. […] Visto lo anterior, se advierte que el auto que resuelve sobre las excepciones previas no está contemplado dentro de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA, por lo menos mientras dicha excepción no sea de aquellas que pongan fin al proceso. […] En efecto, es

menester resaltar que, eventualmente, la apelación del auto que resuelve sobre las excepciones previas podría ser competencia de la Sala, si lo decidido en el mismo pone fin a la contienda litigiosa, por ejemplo, cuando prospera la excepción de caducidad, cosa juzgada o falta de legitimación en la causa por activa, debido a que, en esos casos, se estaría dentro de lo consagrado en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA.

NOTA DE RELATORIA: Ver autos Consejo de Estado, Sección Primera, de 22 de septiembre de 2015, Radicación 2012-00656-01; de 3 de noviembre de 2015,

Radicación 2013-02183-01, C.P. María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 – NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO –

ARTÍCULO 165

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01819-03

Actor: GUN CLUB

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA - SECRETARIA DISTRITAL DE PLANEACION Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 27 de junio de 2016,

proferido en audiencia inicial por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Se deciden los recursos de apelación oportunamente interpuestos por el apoderado del tercero vinculado INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO y el apoderado de la parte demandada ALCALDIA MAYOR DE BOGOTASECRETARIA DISTRITAL DE PLANEACIÓN-, contra el auto de 27 de junio de 2016, proferido por el Magistrado Conductor del proceso de la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la audiencia inicial contemplada en el artículo 180 del CPACA, por medio del cual declaró no probadas las excepciones previas de falta de integración del contradictorio, falta de integración de terceros determinados e indeterminados, así como la de ineptitud sustancial de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. GUN CLUB, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, instauró demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA -SECRETARIA DISTRITAL DE PLANEACIÓN-, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 2-2013-354056 de 7 de febrero de 2013, expedido por la Secretaría Distrital de Planeación, por medio del cual se negó la solicitud de exclusión del predio ubicado en la Avenida 82 No. 7-63/65 Casa Lanzetta, de la declaratoria como inmueble de Interés Cultural del Distrito.

A título de restablecimiento del derecho pretende, entre otros, que: a) Se declare la exclusión del inmueble conocido como La Casa Lanzetta del listado de Bienes de Interés Cultural del Distrito Capital; b) Se condene a la entidad demandada al pago de la suma de $882.120.234, por concepto de perjuicio material (daño emergente y lucro cesante),debido a la pérdida de oportunidad del incremento del valor del inmueble; c)Se condene a la entidad demandada al pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y, d) Se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante auto de 27 de junio de 2016, proferido en la audiencia inicial celebrada en la misma fecha, el Magistrado Conductor del proceso declaró no probadas las excepciones previas de falta de integración del contradictorio, falta de integración de terceros determinados e indeterminados, así como la de inepta demanda por cuanto el oficio demandado no es susceptible de control judicial, propuestas por el apoderado del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Planeación-. El a quo sostuvo frente a la excepción denominada indebida integración del contradictorio que no era necesario impetrar la acción de manera directa en contra del Instituto Distrital del Patrimonio por cuanto el acto demandado involucra de manera directa a la Secretaria Distrital de Planeación, de tal suerte que el Despacho mediante auto de 16 de marzo de 2015 estimó necesaria la vinculación

de dicha entidad no en calidad de demandado sino en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso. Frente a la excepción denominada de falta de integración de terceros determinados e indeterminados arguyó que esta no tenía vocación de prosperar debido a que en auto de 16 de marzo de 2015 en los numerales décimo quinto y décimo sexto se ordenó informar de la existencia del proceso a los vecinos del inmueble ubicado en la Avenida 82 No.7-63/65; el requisito de publicidad se surtió de manera específica a la comunidad de vecinos y, en general para quienes como terceros tuvieran interés directo, sin que ninguno de ellos hubiese concurrido, por tanto, se dio cumplimiento a lo señalado en el numeral 5º del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011. Para la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el acto administrativo demandado es susceptible de control judicial porque pone fin a la actuación administrativa invocada por el demandante en la que solicitó la exclusión del inmueble de interés cultural o de conservación de la Casa Lanzetta del que devino el Oficio No 1-2012-25494, el cual negó la solicitud y puso fin a una actuación administrativa, razón por la cual la excepción de ineptitud sustancial de la demanda no prosperó. III-. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS III.1.- El apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá -Secretaría Distrital de Planeación-, apeló la referida decisión por considerar que el acto administrativo demandado no es objeto de control jurisdiccional; es una unidad jurídica con el

Decreto 606 de 2001 debido a que en el oficio demandado no se modifica ni extingue una situación jurídica. Señala que el Instituto Distrital de Patrimonio debió conformar la parte pasiva y no ser un tercero interesado. III.2. A su turno, el apoderado del tercero vinculado consideró que el acto administrativo que debió demandarse y que en efecto fue demandado es el Decreto 606 de 2001, en tanto que fue con dicho acto que se declaró el bien objeto de controversia. Advirtió que sobre el particular hubo pronunciamiento del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera María Claudia Rojas Lasso. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de resolver el caso concreto, esta Sala Unitaria considera pertinente aclarar la procedencia del recurso de apelación contra el auto que resuelve las excepciones previas y la competencia para adoptar la decisión respectiva. Procedencia del recurso de apelación contra el auto que resuelve sobre las excepciones previas. Lo primero que es pertinente resaltar es que si bien el numeral 6º del artículo 180 del CPACA, consagra expresamente la procedencia del recurso de apelación contra el auto que decide sobre las excepciones previas, el artículo 243, que es una norma posterior, no consagra dicho proveído dentro de aquellos susceptibles del recurso de alzada, lo que, en principio, ha generado posiciones encontradas entre los diferentes Jueces y Magistrados al momento de la concesión del mismo. No obstante lo anterior, para el Despacho es claro que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo fue contundente y preciso al

establecer taxativamente la procedencia del recurso de apelación contra los autos que deciden sobre las excepciones previas propuestas en la contestación de la demanda. Sobre el particular, el artículo 180 de la disposición ibídem, prevé: “Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

1. Oportunidad. La audiencia se llevará a cabo bajo la dirección del Juez o Magistrado Ponente dentro del mes siguiente al vencimiento del término de traslado de la demanda o del de su prórroga o del de la de reconvención o del de la contestación de las excepciones o del de la contestación de la demanda de reconvención, según el caso. El auto que señale fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no será susceptible de recursos.

2. Intervinientes. Todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente. También podrán asistir las partes, los terceros y el

Ministerio Público. La inasistencia de quienes deban concurrir no impedirá la realización de la audiencia, salvo su aplazamiento por decisión del Juez o Magistrado Ponente.

3. Aplazamiento. La inasistencia a esta audiencia solo podrá excusarse mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa.

Cuando se presente la excusa con anterioridad a la audiencia y el juez la acepte, fijará nueva fecha y hora para su celebración dentro de los diez (10) días siguientes, por auto que no tendrá recursos. En ningún caso

podrá haber otro aplazamiento. El juez podrá admitir aquellas justificaciones que se presenten dentro de los tres (3) días siguientes a la realización de la audiencia siempre que se fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito y solo tendrán el efecto de exonerar de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia. En este caso, el juez resolverá sobre la justificación mediante auto que se dictará dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación y que será susceptible del recurso de reposición. Si la acepta, adoptará las medidas pertinentes.

4. Consecuencias de la inasistencia. Al apoderado que no concurra a la audiencia sin justa causa se le impondrá multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5. Saneamiento. El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias.

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por

terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.

7. Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la de reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación de litigio.

8. Posibilidad de conciliación. En cualquier fase de la audiencia el juez podrá invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento.

9. Medidas cautelares. En esta audiencia el Juez o Magistrado se pronunciará sobre la petición de medidas cautelares en el caso de que esta no hubiere sido decidida.

10. Decreto de pruebas. Solo se decretarán las pruebas pedidas por las partes y los terceros, siempre y cuando sean necesarias para demostrar los hechos sobre los cuales exista disconformidad, en tanto no esté prohibida su demostración por confesión o las de oficio que el Juez o Magistrado Ponente considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad.

En todo caso, el juez, antes de finalizar la audiencia, fijará fecha y hora para la audiencia de pruebas, la cual se llevará a cabo dentro de los cuarenta (40) días siguientes.” (Negrillas fuera del texto original) Como se puede advertir, a pesar de que dentro del CPACA, el artículo transcrito

se encuentra ubicado antes de la disposición que contempla todas las providencias que son susceptibles de apelación1, ello no significa que el primero 1 Artículo 243 del CPACA. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el

Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas. sea inaplicable y mucho menos que las disposiciones sean contradictorias. Si el Legislador decidió dejarlo por fuera del listado general de las providencias susceptibles de apelación e incluirlo en el artículo 180 que regula la audiencia inicial, particularmente, en el numeral 6º sobre las decisiones de excepciones previas, es porque, precisamente, quiso establecer una norma especial de procedencia del recurso de alzada para aquellos casos en los cuales las partes no estuvieran de acuerdo con el proveído que resolvió la excepción de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, prescripción extintiva o falta de legitimación en la causa, como sucede en este caso.2

Cabe resaltar que si bien el artículo 243 del CPACA, contempla un listado de los proveídos que pueden ser objeto del recurso de apelación, este no es taxativo ni excluyente, teniendo en cuenta que en dicha codificación quedaron dispersos otros autos frente a los cuales el Legislador expresamente consagró la procedencia del señalado recurso, como es el caso de aquel que resuelve las excepciones previas, por lo tanto es pertinente que los Jueces y Magistrados apliquen el referido artículo, sin perjuicio de las demás normas de carácter especial en las que se contemple expresamente la posibilidad de recurrir en alzada o súplica la decisión judicial correspondiente. Competencia para proferir el auto: Sala o Ponente. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. 2 Posición reiterada en esta Sala Unitaria, Auto de 22 de septiembre de 2015, expediente 2012-00656-01. Auto de 3 de noviembre de 2015, expediente 2013-02183-01. sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los

tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.” Teniendo en cuenta el artículo transcrito, es claro que esta Corporación conoce en segunda instancia de las apelaciones de los autos susceptibles de dicho recurso, como es el caso de la providencia ahora estudiada; sin embargo, es menester aclarar si la competencia para proferirlos es de la Sala o del Magistrado Ponente, de conformidad con lo que establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, estableció que la competencia para proferir autos interlocutorios de única, primera o segunda instancia, reside en el Magistrado Ponente, a excepción de los que rechazan la demanda, los que decreten una medida cautelar o resuelven incidentes de responsabilidad y desacato en el mismo trámite, los que ponen fin al proceso y los que aprueben conciliaciones extrajudiciales o judiciales. La citada disposición señala lo siguiente: “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala , excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas,

secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” (Negrillas fuera del texto original) Visto lo anterior, se advierte que el auto que resuelve sobre las excepciones previas no está contemplado dentro de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA, por lo menos mientras dicha excepción no sea de aquellas que pongan fin al proceso. Por lo tanto, la competencia para su decisión ya no recae en la Sala, sino en el correspondiente Despacho que conoce del asunto, por lo cual, se entrará a decidir lo pertinente.3 En efecto, es menester resaltar que, eventualmente, la apelación del auto que resuelve sobre las excepciones previas podría ser competencia de la Sala, si lo decidido en el mismo pone fin a la contienda litigiosa, por ejemplo, cuando prospera la excepción de caducidad, cosa juzgada o falta de legitimación en la causa por activa, debido a que, en esos casos, se estaría dentro de lo consagrado en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA. Caso Concreto En audiencia inicial celebrada el día 27 de junio de 2016, el Magistrado Ponente del proceso de la referencia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró no probadas las excepciones previas de falta de integración del contradictorio, falta de integración de terceros determinados e indeterminados, así como la de ineptitud sustancial de la demanda propuestas por La Alcaldía Mayor de Bogotá-Secretaría Distrital de Planeación”. Frente a la decisión del a quo tanto el apoderado de la parte demandada como del

tercero con interés directo en las resultas del proceso interpusieron recurso de apelación para que esta corporación se pronunciase sobre los argumentos jurídicos esgrimidos en la misma. 3 Posición reiterada en esta Sala Unitaria, Auto de 22 de septiembre de 2015, expediente 2012-00656-01. Auto de 3 de noviembre de 2015, expediente 2013-02183-01. La Alcaldía Mayor de Bogotá -Secretaría Distrital de Planeación-, apeló la referida decisión por considerar que el acto administrativo demandado no es objeto de control jurisdiccional, es una unidad jurídica con el Decreto 606 de 2001 debido a que en el oficio demandado no se modifica ni extingue una situación jurídica. Señala que el Instituto Distrital de Patrimonio debió conformar la parte pasiva y no ser un tercero interesado. A su turno, el apoderado del tercero vinculado consideró que el acto administrativo que debió demandarse fue el Decreto 606 de 2001, en tanto que fue dicho acto que declaró el bien objeto de controversia, como de interés cultural. Cabe resaltar, que esta Corporación en proveído de 4 de septiembre de 2014 (folios 5 a 26 del cuaderno nro.3), tuvo oportunidad de pronunciarse, y ahora lo reitera, sobre la naturaleza del acto demandado, esto es, el Oficio nro. 2-20133406 de 7 de febrero de 2013, respecto del cual se alegó la excepción de inepta demanda que se declaró no probada en la providencia en estudio. A través de dicho auto se expuso ampliamente que el acto demandado era susceptible de control jurisdiccional, por lo siguiente:

“[…] con la decisión de no excluir el predio Casa Lanzetta del Inventario de Bienes de Interés Cultural del Distrito, se produjo una clara manifestación de voluntad de la Administración, tendiente a producir efectos jurídicos en cabeza del particular, si se tiene en cuenta que la decisión le mantiene unas cargas sobre un derecho subjetivo del que es titular y el cual estima lesionado, al no declararse que las razones que llevaron la declaratoria de su predio como bien de interés Cultural, desaparecieron, lo que daba lugar, a su juicio, a la exclusión solicitada y, con ello, a la liberación de las aludidas cargas […] “ . “[…] en este orden de ideas, es dable concluir que la demandante no persigue la anulación del acto que incluyó su predio en el BIC, sino que se declare que desaparecieron los fundamentos de tal categorización, y por ende, el Acto a demandar no era, como lo estimó el a quo, el Decreto 606 de 2001, sino el Oficio que denegó su solicitud, el cual, como ya se explicó es susceptible de control judicial […]”. Así las cosas, el Despacho considera que lo resuelto por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca estuvo ajustado a derecho y, por ende, no hay lugar a revocar el proveído apelado, toda vez que de la revisión del expediente y, en particular, del acto administrativo demandado, se evidencia que este es susceptible de control jurisdiccional puesto que concluyó la actuación administrativa, en tanto que decidió en forma definitiva el fondo de un asunto jurídico.

Ahora, en lo que respecta a la inconformidad planteada por la Alcaldía Mayor de Bogotá, relativa a que el Instituto Distrital de Patrimonio debió conformar la parte pasiva y no ser tenido como tercero, es menester resaltar que, conforme se precisó en providencia de 27 de julio de 2017 (Expediente nro. 2014-01048-01), del texto del artículo 171, numerales 1 y 3, del CPACA, se extrae que en el proceso administrativo intervienen la parte actora, la parte demandada y los terceros con interés directo, es decir, los que tienen una verdadera vocación de parte, como es el caso del Instituto Distrital de Patrimonio pues, por no haber expedido el acto acusado no puede ser considerado parte demandada, empero, por participar activamente para posibilitar la expedición del mismo, en virtud de que su consejo asesor es el que emite el concepto para que la Secretaría Distrital decida de fondo, es vinculado al proceso como tercero, debido a que tiene interés directo. Lo precedente impone al Despacho confirmar el auto de 27 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, dentro de la audiencia inicial celebrada en la misma fecha. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, R E S U E L V E CONFÍRMASE el auto recurrido, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite que corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera