CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2013-02534-01-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión de rechazo de la demanda por no haber sido subsanada en debida forma / PRESENTACIÓN DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Después de haber presentado la demanda / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - La constancia de haberlo agotado se puede presentar antes del auto de admisión de la demanda / RECHAZO DE LA DEMANDA – Improcedencia [E]l requisito de procedibilidad se agotó acorde con las previsiones del ordenamiento jurídico, pues se adelantó el trámite ante la Procuraduría 131 Judicial II para Asuntos Administrativos, este resultó fallido y en esos términos se expidió la respectiva constancia. Sin embargo, es un hecho cierto que la citada constancia no se allegó con la presentación de la demanda; pero sí se anexó la constancia de radicación de la solicitud de agotamiento del trámite conciliatorio, dado que a la fecha de radicación de la misma, aún no se contaba con dicha constancia, por cuanto aún no se había celebrado la audiencia de conciliación extrajudicial. Así las cosas, le asiste la razón al recurrente al indicar que con el rechazo de la demanda, se le impidió el acceso a la administración de justicia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02534-01

Actor: LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora en contra del auto de 13 de febrero de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera - Subsección “B”, mediante el cual rechazó “…la demanda de la referencia por no subsanar los defectos formales señalados en el auto de noviembre veintiuno (21) de dos mil trece (2013) dentro del término legal”.

I. Antecedentes.

Mediante escrito presentado el 19 de julio de 2013 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 69), la sociedad LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA., a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de la Resolución No. 1-03-241-433-601-224-1284 de 17 de agosto de 2012 “por la cual se impone una sanción cambiaria”; y de la Resolución No. 03-236-408-610-0130 de 20 de febrero de 2013 “por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 1-03-241-433-601-224-1284 del 17 de agosto de 2012”, ambas expedidas por

la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN.

El conocimiento del asunto le correspondió a la Magistrada de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, doctora Gloria Isabel Cáceres Martínez, quien mediante auto de 23 de octubre de 2013, dispuso la remisión del expediente a la Sección Primera de dicha Corporación al encontrar su falta de competencia para conocer de la controversia, en tanto la misma no guarda relación con “la legalidad de un acto en el que se haya determinado un impuesto, tasa o contribución, o una sanción derivada de éstos”. (folios 72-74) El doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 21 de noviembre de 2013, inadmitió la demanda al considerar que la misma no cumplía con los requisitos establecidos por la Ley 1437 de 2011, ordenando a la parte actora i) adjuntar constancia de haber cumplido con el requisito de procedibilidad, asociado a la celebración del trámite conciliatorio extrajudicial; ii) estimar razonadamente la cuantía de la demanda; y iii) acreditar el pago del arancel judicial o demostrar en debida forma la condición que lo exonerara del mismo (folio 78). Frente a tal providencia el apoderado judicial de la parte actora presentó recurso de reposición, al considerar que “No es aplicable el requerimiento de pago de Arancel Judicial a la presente demanda como requisito de admisión […] en el caso que nos ocupa, las pretensiones formuladas en la demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho no son dinerarias sino declarativas […] en el evento de prosperar las pretensiones de la demanda, simplemente declarará la

inexistencia de una sanción y la debida canalización de divisas, no siendo aplicable en este caso el cobro de arancel judicial” (folios 79-100). Dado lo anterior, el Magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 16 de enero de 2014, dispuso no reponer la providencia de 21 noviembre de 2013, argumentando para el efecto que “…contrario a lo afirmado en el recurso bajo estudio, dentro de las pretensiones de la demanda sí hay algunas de orden dinerario, toda vez que de la eventual declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas se exoneraría a la sociedad actora del pago de la referida sanción o en caso de que ya la haya pagado, habrá lugar a ordenar su reembolso […] en el presente asunto sí existen pretensiones dinerarias y no se acreditó por parte de la sociedad actora la configuración de alguna de las causales de exoneración del pago del arancel judicial, se debe cumplir con la carga legalmente impuesta en este sentido” (folios 103-106). Cabe resaltar que la parte actora, con miras a subsanar la demanda, procedió a adjuntar copia de la radicación ante la Procuraduría General de la Nación de la solicitud de conciliación extrajudicial (folios 88-100), estimó razonadamente la cuantía (folio 87) y acreditó el pago del arancel judicial (folios 108-109).

II. La providencia apelada.

La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, mediante auto de 13 de febrero de 2014 (folios 121-124), rechazó

la demanda “por no subsanar los defectos formales señalados en el auto de noviembre veintiuno (21) de dos mil trece (2013) dentro del término legal”. Dicha Sala de Decisión sustentó su pronunciamiento en el hecho consistente en que “…durante el término legal para subsanar la demanda la parte actora cumplió con la carga de estimar razonadamente la cuantía, acreditar el pago del arancel judicial, pero no con la de acreditar el agotamiento el (sic) requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial toda vez que durante dicho término solo aportó constancia de haber radicado la solicitud correspondiente […] la presentación de la solicitud de conciliación no resulta suficiente para acreditar cumplido el requisito de procedibilidad […] es claro que la demanda no fue subsanada en debida forma dentro del término legalmente otorgado para el efecto”.

III. Fundamentos del recurso de apelación 1 Integrada por los Magistrados Carlos Enrique Moreno Rubio (ponente), Fredy Hernando Ibarra Martínez y Oscar Armando Dimaté Cárdenas El apoderado judicial de la parte actora, sostiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, se equivocó al considerar que no se subsanó en debida forma el agotamiento del requisito de procedibilidad, señalando para el efecto, lo siguiente: “…no puede aceptarse el rechazo cuando se ha acreditado que el trámite de conciliación se ha surtido antes del rechazo de la demanda […] el motivo de inconformidad frente al auto que se recurre se centra en objetar el desconocimiento por parte del Despacho del principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas al pretender rechazar la demanda por

presentar la acreditación del cumplimiento del requisito de conciliación prejudicial posterior al término de subsanación, cuando según la actual posición jurisprudencial este requisito es subsanable […] este requisito sí había sido debidamente surtido para el momento en que se profirió el Auto por medio del cual se rechazó la demanda presentada por la Compañía […] la audiencia de conciliación ya se había realizado, antes de la fecha en que el Tribunal de Cundinamarca decidió rechazar la demanda”. (…) “No obstante, y sin tener en cuenta el acta que cumple con el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, a pesar de haberlo nombrado en la página 3 del Auto, el Tribunal decide no tenerlo en cuenta y rechaza la demanda de manera contraria a derecho al no tener en cuenta un hecho cierto y evidente como es la realización de la audiencia de conciliación después de la inadmisión de la demanda, pero antes del rechazo de la misma”. Como sustento adicional de su recurso el citado apoderado judicial menciona algunas providencias del Consejo de Estado2, entro otras las proferidas el 28 de enero de 2010 (M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, exp. 2009-01244-00) y el 1º de noviembre de 2012 (M.P. Gerardo Arenas Monsalve, exp. 2010-00443-01, que, según afirma, respaldan sus planteamientos. Dicho apoderado, argumenta, además, que: “(…) La actuación del a quo vulnera el artículo 29 de la Constitución Política (Derecho al debido proceso), artículo 209 (Principio de celeridad), artículo 229 de la Constitución Política (negación al acceso

a la justicia) […] Existencia de exceso ritual manifiesto en la Actuación Judicial del A quo […] El Auto de rechazo de la demanda vulnera el deber de los funcionarios judiciales de una debida valoración probatoria (…)” 2 Se citan algunas de las mencionadas por el recurrente en su escrito. Concluye solicitando que “se revoque el Auto de la referencia, por medio del cual se rechazó la demanda presentada por LGE, toda vez que mi representada sí cumplió de manera debida con el trámite de Conciliación Prejudicial como requisito de procedibilidad, y que el Despacho, al analizar los supuestos de hecho del rechazo, no analizó el material probatorio debidamente allegado, y que demuestra la veracidad del trámite de conciliación prejudicial adelantado por la Compañía y del cual el despacho tenía pleno conocimiento”. IV.- Cuestión Previa Cabe poner de relieve que a partir de la terminación de la gestión como consejero del doctor Guillermo Vargas Ayala, la Sala Plena del Consejo de Estado, el 31 de enero de 2017, encargó de las funciones del referido despacho al doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, Magistrado de la Sección Quinta de la Corporación, quien mediante escrito de 8 de marzo de 2017, manifestó encontrarse impedido para actuar en el proceso de la referencia, por encontrarse incurso en la causal señalada en el numeral 2º del artículo 1413 del Código General del Proceso – CGP, aplicable por remisión del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA. Manifestación de impedimento que fue aceptada por esta Sección, mediante auto de 6 de abril de 2017. Posteriormente, la Sala Plena el 25 de abril del mismo año,

encargó al doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, de las funciones de dicho despacho. Ahora bien, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sesión de 9 de agosto de 2017, decidió encargar de las funciones del Despacho del doctor Hernando Sánchez Sánchez4, al Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio. A pesar de lo anterior, el pasado 5 de septiembre el doctor Oswaldo Giraldo López, tomó posesión del cargo de Magistrado de la Sección Primera de esta 3 Artículo 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación. (…)

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. (…). 4 Ante la ausencia del titular de ese Despacho en razón a la incapacidad médica en la que se encuentra que lo margina temporalmente de las actividades laborales.

Corporación, reintegrándose nuevamente la Sala, para adoptar la decisión que en derecho corresponda.

V. Consideraciones de la Sala.

Una vez revisado al acervo probatorio obrante en el expediente, la Sala advierte que el auto de 13 de febrero de 2014, por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, al considerar que la misma no fue subsanada en debida forma, habrá de revocarse, comoquiera que al momento de expedirse dicha providencia, dentro del expediente ya obraba la constancia de agotamiento del trámite extrajudicial de que trata el artículo 161 del CPACA.

En efecto, a folio 119 del proceso, obra la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad calendado 7 de febrero de 2014, trámite conciliatorio celebrado ante la Procuraduría 131 Judicial II para Asuntos Administrativos con sede en Bogotá, cuya audiencia se celebró el 6 de febrero del mismo año (folio 118), en la cual el Procurador Judicial manifestó que “…en atención a la falta de ánimo conciliatorio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales declara fallida la presente audiencia de conciliación, da por surtida la etapa conciliatoria y por terminado el procedimiento extrajudicial; en consecuencia se ordena la expedición de la constancia de ley…”. Es más, en la providencia objeto del presente recurso (folios 123), el magistrado sustanciador del proceso señaló: “si bien es cierto la parte actora aportó constancia de audiencia de conciliación extrajudicial fracasada el once (11) de febrero de dos mil catorce (2014), expedida por la Procuraduría Judicial 131 II para Asuntos Administrativos, es claro que la presentación de dicho documento resulta extemporáneo, toda vez que para ese momento el término de subsanar la demanda ya había vencido”. Para el efecto, es dable traer a colación lo esbozado por el doctor Juan Carlos Garzón Martínez5, quien en su obra “El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo”, señala: “Éstos aspectos de inadmisión y rechazo de la demanda, deben ser estudiados bajo el respeto al principio fundamental de acceso a la administración de justicia; lo que significa, en primer lugar, que la

inadmisión debe estar fundada exclusivamente en el no cumplimiento de 5 El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo, Sistema escrito-Sistema oral, Juan Carlos Garzón Martínez, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2014. página 394. esos requisitos de orden formal y no en otras consideraciones; en segundo lugar, que no toda omisión conlleva “per se” al rechazo de la demanda, en el evento de no subsanación; en tercer lugar, que el rechazo de la demanda, debe implicar un previo estudio sobre las causales de inadmisión y su efectiva omisión y no simplemente en el límite temporal para subsanar”. (negrillas fuera de texto) En el presente caso, el requisito de procedibilidad se agotó acorde con las previsiones del ordenamiento jurídico, pues se adelantó el trámite ante la Procuraduría 131 Judicial II para Asuntos Administrativos, este resultó fallido y en esos términos se expidió la respectiva constancia. Sin embargo, es un hecho cierto que la citada constancia no se allegó con la presentación de la demanda; pero sí se anexó la constancia de radicación de la solicitud de agotamiento del trámite conciliatorio, dado que a la fecha de radicación de la misma, aún no se contaba con dicha constancia, por cuanto aún no se había celebrado la audiencia de conciliación extrajudicial. Así las cosas, le asiste la razón al recurrente al indicar que con el rechazo de la demanda, se le impidió el acceso a la administración de justicia, apoyando su posición con jurisprudencia de esta Corporación, básicamente en las providencias de 28 de enero de 2010 (M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, exp. 2009-01244-00)

y 1 de noviembre de 2012 (M.P. Gerardo Arenas Monsalve, exp. 2010-00443-01), las cuales son del siguiente tenor: “-. Consejo de Estado. Sentencia de veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010), Radicación No. 11001 03 15 000 2009 01244 00 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. (…) Así las cosas, el requisito fue subsanado antes de finalizar la actuación judicial, por lo que es posible continuar el proceso por haber fallido el intento conciliatorio. […] impedir al demandante acceder al aparato jurisdiccional por la inexistencia de un requisito que actualmente se encuentra acreditado, no cumple con el mandato superior de la prevalencia del derecho sustancial frente al material (…) -. Consejo de Estado. Sentencia del 01 de noviembre de 2012, expediente No. 23001-23-31-000-2010-00443-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (…) es posible establecer que previo a la interposición de la demanda se presentó solicitud de conciliación extrajudicial, diligencia que se llevó a cabo con posterioridad a la presentación de la misma y, que en el trámite del recurso de apelación del auto que rechazó la demanda, fue aportada la copia del acta y la constancia de la conciliación extrajudicial, lo cual no impide que se tenga como acreditado el requisito de procedibilidad de la acción previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 […] En efecto, el rechazo de la demanda por haberse acreditado el requisito de la conciliación extrajudicial con

posterioridad a la presentación de la demanda, pero con anterioridad a resolver sobre la admisión de la demanda, no sólo supone una vulneración al derecho de acceso a la administración de justicia, sino también del mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial frente al formal toda vez que, sólo en el momento en que se encuentra ejecutoriada dicha providencia, se entiende integrado plenamente el contradictorio que ha planteado la parte accionante (…)”. Nótese que al igual que en los supuestos fácticos que dieron lugar a los citados pronunciamientos, dentro del expediente al momento de proferir el auto objeto de recurso, ya se encontraba la constancia que acreditaba el agotamiento, en debida forma, del requisito de procedibilidad. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala revocará el auto de 13 de febrero de 2014, por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda instaurada por la parte actora y, en su lugar, se ordenará a dicho despacho judicial que provea sobre la admisión de la misma, previo estudio de los requisitos que la Ley exige para el efecto, atendiendo lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO.- REVOCAR el auto de 13 de febrero de 2013, proferido por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó la demanda, conforme a las razones

expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, se dispone que el Magistrado Sustanciador provea sobre la admisión de la demanda. SEGUNDO.- En firme esta decisión devuélvase al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ