CE-SECCIÓN PRIMERA-25000-23-41-000-2014-01024-02

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PRESCRIPCIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD FISCAL – Término / PRESCRIPCIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD FISCAL – Cómputo / TÉRMINOS EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Suspensión / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Suspensión de términos por cierre por inventario / PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL – Cómputo a partir del auto que ordena la apertura del proceso fiscal / PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL – No configuración [L]a Sala observa que, en el caso concreto, mediante Auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008, “De apertura del proceso de responsabilidad núm. 1750”, proferido por el Director de Investigaciones Fiscales, Contraloría Delegada Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, se ordenó la apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. 01750 y se vinculó como tercero civilmente responsable a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Por tanto, el término de prescripción de la acción de responsabilidad fiscal finalizaría, en principio, el 24 de junio de 2013. No obstante lo anterior, en la actuación administrativa se presentó la siguiente suspensión de términos: A través de la Resolución Reglamentaria núm. 0112 de 13 de septiembre de 2010, expedida por la entonces Contralora General de la República –que se encuentra revestida de la presunción de legalidad, de que trata

el artículo 88 de la Ley 1437-, se ordenó suspender términos, debido a un cierre por inventario, en todos los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares por el lapso de trece (13) días, contados a partir de su publicación en el Diario Oficial núm. 47833 de 15 de septiembre de 2010 hasta el 4 de octubre del mismo año, […] Lo anterior pone de manifiesto que el proceso de responsabilidad estuvo suspendido por trece (13) días que, sumados a la fecha inicial de 24 de noviembre de 2013, se extiende el término hasta el 11 de diciembre de 2013, dado el evento de suspensión acreditado. Y como el Auto núm. 000590 de 21 de noviembre de 2013, “Por medio del cual se resuelve Recursos de apelación y se desata un Grado de Consulta”, fue notificado por estado el 25 de noviembre de 2013, este quedó ejecutoriado y en firme al día siguiente, esto es, el 26 de noviembre de 2013, conforme lo señala el numeral 3º del artículo 56 de la Ley 610, en concordancia con el numeral 2º del artículo 87 del CPACA, razón por la cual se debe colegir que el proceso de responsabilidad fiscal, objeto de estudio, se desarrolló dentro del término de prescripción señalado en el artículo 9º de la Ley 610, motivo por el cual este cargo no prospera. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación del garante. Motivación / TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE – Comunicación del auto de apertura de investigación del proceso de responsabilidad fiscal /

VINCULACIÓN DE GARANTE EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL

– Término / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA De conformidad con la norma transcrita, la vinculación como garante se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella y no a través de la notificación personal de dicho auto, conforme lo adujo el apelante. En el caso bajo examen, como se puso de presente anteriormente, por Auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008,“De apertura del proceso de responsabilidad núm. 1750”, proferido por el Director de Investigaciones Fiscales, Contraloría Delegada Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, se vinculó a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. como garante, […] A efectos de surtir dicha vinculación, mediante comunicación de 28 de noviembre de 2008, la entidad demandada puso en conocimiento del representante legal de SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A el citado auto de apertura de investigación, con la indicación del motivo de procedencia de aquella, conforme lo dispone el citado artículo 44 de la Ley 610, […] Dicha comunicación fue recibida por la actora el 1º de diciembre de 2008, formalizándose así su vinculación al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de tercero civilmente responsable. […] De acuerdo con lo previsto en la citada disposición [artículo 45 de la Ley 610 de 2000], el ente de control fiscal cuenta con un término de tres (3) meses, prorrogables hasta por dos (2) meses más, para

adelantar la diligencia de vinculación del garante, así como las demás indicadas en el Capítulo IV de la Ley 610, cuando las circunstancias lo ameriten, mediante auto debidamente motivado. Al respecto, se precisa que el citado plazo se cuenta es a partir del auto de apertura que da inicio al proceso de responsabilidad fiscal, conforme lo señaló esta Sección en sentencia de 27 de julio de 2017, […] Y, como se puso de presente anteriormente, la vinculación como garante se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso, de acuerdo con lo señalado en el referido artículo 44. En virtud de lo anterior, la Sala observa que la vinculación de la actora como garante al proceso se efectuó dentro del término legalmente señalado en el artículo 45 de la Ley 610, toda vez que la comunicación del Auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008, “De apertura del proceso de responsabilidad núm. 1750”, se surtió el 1º de diciembre de 2008 (cuando esta fue recibida por la demandante), esto es, a los 7 días de haber proferido dicho auto de apertura. […] Así las cosas, se estima que la vinculación de la actora como tercero civilmente responsable se cumplió de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 de la Ley 610, habida cuenta que se surtió mediante el envío de la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal, con la indicación del motivo de procedencia de aquella y que dicha diligencia se adelantó dentro del término legal previsto para ello.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 9 / LEY 610 DE 2000 –

ARTÍCULO 13 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 44 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 45 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 56 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 87

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01024-02

Actor: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - CGR

Referencia. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA, EN CUANTO NO SE

DESVIRTUÓ LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ACUSADOS, PROFERIDOS

POR LA ENTIDAD DEMANDADA, DADO QUE NO OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. LA VINCULACIÓN DE LA ACTORA COMO TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE SE CUMPLIÓ, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 44 Y 45 DE LA LEY 610. NO HUBO VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y LOS DERECHOS

DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el

apoderado de SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., contra la sentencia de 23 de agosto de 2019, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda, condenó en costas a la demandante y declaró no probada la excepción genérica o innominada, propuesta por la demandada. I.- ANTECEDENTES I.1. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, promovió demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1.- Que se declare la nulidad de los actos administrativos, de contenido exclusivamente económico, Fallo con Responsabilidad No. 00019 de 8 de octubre de 2013, y su confirmatorio, Auto 0590 del 21 de noviembre de 2013, proferidos al interior del proceso de responsabilidad fiscal No. 01750. 2.- Que se declare la prescripción de la acción fiscal, ejercida al interior del proceso de responsabilidad fiscal No. 01750. 3.- Que se restablezca el derecho de mi mandante, y se reintegren las sumas de dinero que haya cancelado al momento de la conciliación o el eventual fallo, por los actos referidos en el numeral 1 del presente acápite. 4.- Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte convocada […]”.

I.2. La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º. Que la Contraloría General de la República adelantó el proceso de responsabilidad fiscal núm. 1750, por supuestos incumplimientos que se presentaron en la ejecución de los siguientes contratos: a) contrato de prestación de servicios núm. 028 de 2003 y b) contrato de compraventa núm. 055 de 2004, suscritos entre el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en adelante DAS, y MT BASE S.A.- SYBASE DE COLOMBIA. 2º. Que fue vinculada al referido proceso de responsabilidad, por la expedición de las pólizas de seguros núms. 1003000141901 y 1003002933301. 3º. Indicó que tuvo conocimiento de las actuaciones que se adelantaban, en tanto le fue notificado el 31 de agosto de 2012 el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal de 24 de noviembre de 2008; es decir, 3 años y 9 meses después de haber iniciado el citado proceso. 4º. Señaló que los artículos 44 y 45 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20001, establecen un término preclusivo para vincular al proceso de responsabilidad fiscal a los responsables fiscales y a los terceros civilmente responsables, como es su caso, el cual es de 5 meses, contando todas las posibles prórrogas. 5º. Reiteró que la entidad demandada notificó el auto de apertura 3 años y 9 meses después de ser proferido, esto es, superando el plazo para la vinculación establecido en la Ley.

6º. Sostuvo que a pesar de lo establecido en el ordenamiento jurídico, el ente de control fiscal negó la solicitud presentada el 26 de septiembre de 2012, en la cual se solicitó la desvinculación del proceso de responsabilidad fiscal. 7º. Que el 22 de enero de 2013, la parte demandada expidió el auto de imputación de responsabilidad fiscal contra varios sujetos, entre ellos, a la entidad aseguradora, como tercero civilmente responsable, decisión que fue notificada el 14 de febrero de 2013, por lo que el 28 de ese mismo mes y año se presentaron los argumentos de defensa y se solicitaron pruebas, de conformidad con el artículo 1 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. 50 de la Ley 610. 8º. Que no solo el auto de apertura fue notificado 3 años y 9 meses después de expedido, sino que, además, la entidad demandada en la práctica de pruebas que decretó no permitió la intervención de la Aseguradora, por lo que se le impidió ejercer el derecho fundamental de contradicción de las pruebas. 9º. Anotó que en el memorial de defensa realizado contra el auto de imputación, se aportaron pruebas documentales y se solicitaron distintos testimonios. 10º. Adujo que el ente de control fiscal, de manera injustificada, mediante auto núm. 000547 de 14 de junio de 2013 negó las pruebas solicitadas con el argumento de que las pruebas documentales pedidas habían sido tenidas como tales en el auto de apertura y otras ya hacían parte del expediente, por lo que eran

innecesarias; y porque las declaraciones de los señores JOSÉ MARÍA NEIRA GARCÍA y NATALIA SILVA eran impertinentes, por cuanto no guardaban relación con los hechos investigados. Igualmente, respecto de las demás declaraciones, que correspondían a los sujetos vinculados como presuntos responsables fiscales, la entidad demandada tampoco las decretó, dado que ya habían rendido versión libre y su decreto equivalía a dilatar la actuación. 11º. Que las declaraciones de los señores JOSÉ MARÍA NEIRA GARCÍA y NATALIA SILVA eran indispensables para demostrar que el asegurado DAS había incumplido los artículos 1077 y 1060 del Código de Comercio, referentes a la comprobación de la ocurrencia del siniestro, la cuantificación exacta de la pérdida y a la terminación del contrato de seguro, por manifiesta agravación del riesgo. En cuanto a las declaraciones de los presuntos responsables fiscales, estas fueron rechazadas por haber sido escuchados en versión libre, en la que no pudo intervenir, contrainterrogar y contradecir la prueba, ya que no había sido vinculada al proceso, etapa probatoria esta en la que podía ejercer el derecho de defensa, pero este, a su juicio, fue vulnerado al denegarse la totalidad de las pruebas. 12º. Que contra el auto de 14 de junio de 2013, que denegó las pruebas, fueron interpuestos los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación; empero la Contraloría los decidió de manera desfavorable dejándola sin medio de defensa alguno. 13º. Que el ente de control fiscal profirió fallo con responsabilidad fiscal, inclusive

en contra de la Aseguradora. 14º. Sostuvo que el fallo con responsabilidad fiscal núm. 00019 de 8 de octubre de 2013 contiene una determinación más ilegítima, debido a que aumentó el valor que se obligó a responder a la Aseguradora, sin ninguna explicación. Que, contrario a lo manifestado en el auto de imputación, en el cual se pretendió afectar los amparos de cumplimiento del contrato de póliza, por un valor de $160.000.000, en el fallo con responsabilidad fiscal se incluyeron obligaciones que afectaron la totalidad de la póliza por el valor de $206.000.000, los cuales no habían sido puestos en conocimiento como una posible condena. 15º. Señaló que contra el fallo con responsabilidad fiscal se interpusieron los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, recurso ese último que fue resuelto a través de auto núm. 000590 de 21 de noviembre de 2013, que confirmó la decisión recurrida, el cual fue notificado el 25 de noviembre de 2013. Que el auto que resolvió el recurso de apelación cobró firmeza el 162 de noviembre de 2013, como se desprende del artículo 87 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113. 16º. Afirmó que frente al fallo con responsabilidad fiscal se produjo el fenómeno de la prescripción de la acción fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 610, porque entre la fecha en que se expidió el auto de apertura de responsabilidad fiscal, -24 de noviembre de 2008-, y la notificación del auto, por

medio del cual se resolvieron los recursos contra el fallo, -26 de noviembre de 2013-, transcurrieron más de 5 años, de los que trata el señalado artículo 9º, el cual establece que la responsabilidad fiscal prescribe en 5 años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de este término no se ha proferido providencia en firme que la declare. 2 (sic) 3 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. I.3. En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 5º, 9º, 44, 45, 46 y 50 de la Ley 610; y 1060 y 1077 del Código de Comercio. En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación: PRIMER CARGO: Que los artículos 44 y 45 de la Ley 610 establecen un término preclusivo para vincular a los terceros civilmente responsables al proceso de responsabilidad fiscal, el cual se cumple notificando el auto de apertura dentro de los 5 meses siguientes a su expedición. Expresó que, en este caso, el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal fue proferido el 24 de noviembre de 2008 y la notificación se surtió el 31 de agosto de 2011, es decir, 3 años y 9 meses después de ser proferido el citado auto, razón por la cual se superó el plazo fijado en la ley para que fuera vinculada al proceso como tercero civilmente responsable.

SEGUNDO CARGO: Adujo que le fueron violados el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción, por el hecho de que la parte demandada negó las pruebas

documentales y testimoniales, que fueron solicitadas por el tercero civilmente responsable una vez fue notificado del auto de imputación. Al respecto, argumentó que las declaraciones de los señores JOSÉ MARÍA NEIRA GARCÍA y NATALIA SILVA eran indispensables para demostrar que el asegurado DAS había incumplido con los artículos 1060 y 1077 del Código de Comercio, referentes a la aprobación de la ocurrencia del siniestro y la cuantificación exacta de la pérdida a la terminación del contrato de seguro, por manifiesta agravación del riesgo. Indicó que las declaraciones de los presuntos responsables fueron rechazadas, ya que fueron escuchados en versión libre; sin embargo, no pudo intervenir, contrainterrogar y contradecir la prueba porque no había sido vinculada al proceso, por lo que era en la etapa probatoria en la cual podía ejercer el derecho de defensa; sin embargo, fue vulnerado al negarse la totalidad de las pruebas. Anotó que contra el auto que denegó las pruebas solicitadas fueron interpuestos los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, los cuales se resolvieron de manera desfavorable.

TERCER CARGO: Alegó que en el auto de imputación se pretendió afectar los amparos de cumplimiento del contrato de las pólizas por un valor de $160.000.000, mientras que en el fallo con responsabilidad fiscal se incluyeron obligaciones, afectando la totalidad de ellas, por valor de $206.000.000, los cuales no habían sido puestos en conocimiento como una posible condena.

CUARTO CARGO: Sostuvo que, en este caso concreto, ocurrió la prescripción de la acción fiscal

(sic), ya que entre la fecha en que se expidió el auto de apertura de responsabilidad fiscal, esto es, el 24 de noviembre de 2008, y la de notificación del auto, por medio del cual se resolvieron los recursos contra el fallo con responsabilidad fiscal, 25 de noviembre de 2013, trascurrieron más de 5 años. Resaltó que el artículo 9º de la Ley 610 dispone que la responsabilidad fiscal prescribe en 5 años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de ese lapso no se ha dictado providencia en firme que la declare. I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Contraloría General de la República, mediante apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que el proceso de responsabilidad fiscal núm. 1750 fue aperturado mediante auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008, por motivo de las irregularidades e incumplimientos dentro de la ejecución del contrato de prestación de servicios núm. 028 de 2003 y del contrato de compraventa núm. 055 de 2004, suscritos entre el Fondo Rotatorio del DAS y MT BASE S.A.- SYBASE DE COLOMBIA. Que la entidad demandada vinculó a la actora en debida forma y la expedición del auto de apertura núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008 a la aquí demandante, se hizo de acuerdo con los términos contractuales de las pólizas de seguro. Adujo que de conformidad con el artículo 44 de la Ley 610, para efectos de vincular a la Aseguradora, en calidad de garante, dados los términos del contrato

de seguro, basta que el Órgano de Control remita una comunicación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal al representante o apoderado del asegurador para que se entienda vinculado a la actuación administrativa, en calidad de tercero civilmente responsable, y pueda ejercer las facultades y derechos que, en igual medida, le asistan a los imputados fiscales. Puntualizó que la citada norma dejó claro que la vinculación se surte mediante la comunicación del auto de apertura y no a través de la notificación personal de esa providencia. Que, en el caso concreto, esa comunicación sí fue realizada por el ente de control, a través de oficio de 28 de noviembre de 2008, dirigido al representante legal de la parte actora, el cual tuvo por objeto poner en conocimiento de la Aseguradora el auto de apertura de investigación núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008, formalizándose así su vinculación al proceso, comunicación que fue recibida el 1º de diciembre de 2008. Señaló que los artículos 44 y 45 de la Ley 610 en momento alguno fijaron un término perentorio de máximo 5 meses para vincular a todos los sujetos procesales, como erradamente lo alegó la actora. Expresó que los términos del citado artículo 55 no son preclusivos sino aceleratorios, de manera que si resultan insuficientes para culminar las actividades tendientes a proferir una decisión de imputación o de archivo, nada obsta para que las diligencias puedan adelantarse aun cuando el término dispuesto en la citada disposición se encuentre superado, postura que ha sido pacífica en la

jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Indicó que el hecho de que no se decreten las pruebas solicitadas, por un determinado sujeto procesal, no quiere decir que ello sea un obstáculo para el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, dado que en este caso la entidad demandada garantizó que la actora concurriera al proceso, en calidad de garante, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 610, mediante la citada comunicación de 28 de noviembre de 2008 de la apertura de la investigación, ordenada dentro del proceso de responsabilidad fiscal, a fin de que ejerciera sus derechos y prerrogativas, que le asisten a los sujetos procesales en el curso de una acción fiscal. Afirmó que la demandante tuvo la oportunidad de interponer los recursos de reposición y apelación en contra del auto que negó la práctica de las pruebas solicitadas, con el objeto de ejercer su derecho de defensa. Sostuvo que no se configuró el fenómeno de la prescripción de la responsabilidad fiscal, por cuanto el auto de apertura fue proferido el 24 de noviembre de 2008 y el fallo con responsabilidad fiscal núm. 00019 de 8 de octubre de 2013 cobró firmeza el 21 de noviembre de 2013, conforme consta en la certificación de ejecutoria, expedida por la Secretaría Común de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. Explicó que el presente caso se enmarca en lo previsto en el numeral 3 del artículo 56 de la Ley 610, ya que el auto núm. 000590, por medio del cual se

resolvieron los recursos de apelación y grado de consulta, fue proferido el 21 de noviembre de 2013. Es esta la providencia que da por finalizada la actuación y agotada la vía gubernativa, interrumpiéndose así el término de prescripción de la responsabilidad fiscal, por cuanto el fallo con responsabilidad quedó en firme en la fecha indicada. Anotó que, además, el término para que se configurara el fenómeno de la prescripción debía extenderse, conforme con la expedición del auto núm. 00859 de 15 de septiembre de 2010, por medio del cual se suspendieron los términos del proceso núm. 1750, por el lapso de 13 días. Propuso la excepción de inexistencia de causal de nulidad respecto de los actos administrativos demandados, al estimar que el proceso de responsabilidad fiscal fue adelantado, en cumplimiento de los postulados constitucionales y legales que rigen dicha materia, se garantizaron los derechos de la actora y no se demostró que los actos acusados hayan incurrido en causal de nulidad alguna. Asimismo, propuso la excepción de improcedencia de pretensiones por carencia de fundamento fáctico y jurídico, dado que los cargos no tienen sustento; y las excepciones de inoperancia del fenómeno de la prescripción de la responsabilidad fiscal y la innominada, consistente en que se declare de manera oficiosa cualquier otra excepción que se encuentre probada en el proceso. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia de 23 de agosto de 2019, la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de declarar no probada las

excepciones propuestas por la entidad demandada, denegó las pretensiones de la demanda, con base en los razonamientos que pueden resumirse así: Respecto del primer cargo, expresó que en el caso concreto la comunicación al garante sí fue realizada por la entidad demandada, a través de oficio de 28 de noviembre de 2008, dirigido a su representante legal, el cual tuvo por objeto poner en su conocimiento el auto de apertura núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008, comunicación que fue recibida el 1º de diciembre de 2008, formalizándose así su vinculación al proceso de responsabilidad fiscal, como tercero civilmente responsable, con lo cual se cumplió lo ordenado en el artículo 44 antes citado. Agregó que la vinculación de la parte actora, como tercero civilmente responsable, se realizó dentro del término indicado en el artículo 45 de la Ley 610, dado que el auto de apertura en referencia fue expedido el 24 de noviembre de 2008 y la comunicación para su vinculación se surtió el 1º de diciembre de 2008, cuando esta fue finalmente recibida por la Aseguradora, es decir, que entre la expedición del auto de apertura y la vinculación solo transcurrieron 7 días. Indicó frente al segundo cargo que si bien es cierto que según el artículo 51 de la Ley 610, a la entidad demandada le corresponde decretar las pruebas solicitadas por el investigado, dentro de la actuación administrativa, también es cierto que esa facultad está supeditada al cumplimiento de los principios de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad de la prueba. Estimó que el rechazo de las pruebas solicitadas por la actora dentro del proceso

de responsabilidad fiscal obedeció a: i) Respecto de las pólizas, que amparaban el cumplimiento de los contratos, identificadas con los núms. 1003000141901 y 1003000293301, se señaló que ya obraban en las carpetas contentivas del referido proceso y se había ordenado tenerlas como pruebas en el auto de apertura, por lo que era innecesaria la práctica de esa prueba nuevamente. Con relación a los documentos relacionados con la ejecución y el cumplimiento de los contratos núms. 028 de 2003 y 055 de 2004 ya habían sido recaudados, a través de una solicitud de información, de una solicitud de informe técnico, de una visita especial y de los testimonios y demás pruebas relacionadas en el auto de imputación, por lo que era innecesario decretarlos. ii) No era conducente, ni pertinente el testimonio del señor JOSÉ MARÍA NEIRA GARCÍA, en calidad de representante legal de la Aseguradora, por cuanto no era objeto del proceso determinar la vigencia o no del contrato de seguros, que amparaba el daño fiscal, ya que si lo que la Aseguradora pretendía con su solicitud de pruebas era establecer que el amparo contractual cesó por condiciones especiales debía buscar una declaratoria en ese sentido, a través de la respectiva jurisdicción competente para pronunciarse sobre ese particular. iii) Tampoco era conducente ni pertinente el testimonio de la señora NATALIA SILVA, en su condición de Jefe de Indemnizaciones de Cumplimiento de la sociedad demandante, toda vez que si lo que se pretendía demostrar era un pago parcial con ocasión del contrato de seguros, bastaba con aportar prueba de ese

pago, además de que no era a través de una declaración jurada como se prueba la existencia o no del mismo, sino con una prueba documental. iv) En cuanto a la solicitud de testimonios de los señores GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI, RAFAEL ENRIQUE GARCÍA TORRES, MILTON JAIR MORENO y del representante legal de la sociedad M.T. BASE S.A., en calidad de presuntos responsables, fue negada, por cuanto estos ya habían comparecido a rendir diligencia de versión libre, con excepción del representante legal de MT BASE LTDA, quien no compareció. Anotó que era innecesario decretar dichas declaraciones, porque no eran viables, debido a que son incompatibles con la naturaleza de la versión libre, ya que esta última es libre de todo apremio o juramento y debe ser rendida por el implicado para ejercer el derecho a la defensa y el testimonio debe rendirse bajo la gravedad de juramento. Mencionó que son los vinculados al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de presuntos responsables fiscales, los que tienen la facultad de rendir versión libre y espontánea; mientras que los que no estén vinculados a la misma rinden testimonio, por lo que no era conducente ni pertinente llamar a declarar a los presuntos responsables. Destacó que la actora, en su calidad de tercero civilmente responsable, tuvo la oportunidad procesal de controvertir las pruebas recaudadas, toda vez que mediante oficio núm. 2008EE70709 de 28 de noviembre de 2008 se le comunicó su vinculación al proceso, por lo que conoció desde su apertura todas las actuaciones que en derecho fueron proferidas por Contraloría y establecer su

defensa, participando en la actuación con todas las garantías procesales. Señaló que no se vulneró el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción en la denegación de las pruebas, puesto que tuvo como fundamento la ausencia de pertinencia, conducencia y utilidad. Observó que el hecho de que la entidad demandada haya denegado las pruebas solicitadas por la actora en una actuación administrativa no configura una violación del debido proceso y del derecho de defensa, dado que ese aspecto está condicionado a que en la instancia jurisdiccional se soliciten esas pruebas para establecer su necesidad, pertinencia e idoneidad. Actuación que la sociedad demandante no realizó, por tanto no hay forma de constatar el efecto útil, determinante o revelador de los elementos de convicción que no fueron decretados. Para el efecto, trajo a colación la sentencia de 3 de mayo de 20024 de la Sección Primera del Consejo de Estado. Sostuvo, con relación al tercer cargo, que no es de recibo el argumento de la actora, consistente en que el auto de imputación se pretendió afectar los amparos 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de mayo de 2002, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, núm. único de radicación 05001-23-15-0001997-0046-01(7036). de