CE-SECCIÓN PRIMERA-25000-23-41-000-2014-01476-01

SOLICITUD DE ACLARACIÓN Y ADICIÓN DE LA SENTENCIA / PROCEDENCIA DE LA ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA / OBJETO DE ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA / LÍMITES DE LA ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA / ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA – No constituyen recurso ni una instancia adicional / PROCEDENCIA DE LA ADICIÓN A LA SENTENCIA / SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA – Se niega por no contener en su parte resolutiva una frase o un concepto que ofrezca motivo de duda / SOLICITUD DE ADICIÓN DE LA SENTENCIA – Se niega al no haberse omitido resolver ninguno de los extremos de la litis / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[E]n parte alguna de la solicitud se hace referencia al motivo de duda que se genera e influye en la parte resolutiva de la sentencia. Por el contrario, lo que hace la petente es reiterar lo que se adujo en la demanda y que fue analizado y resuelto en la sentencia objeto de aclaración, esto es, que dentro de las funciones a su cargo no estaba la de verificar la documentación de los inversionistas ni la procedencia de los recursos materia de inversión, tema este ampliamente estudiado en el fallo. Igualmente, del contenido de la providencia cuestionada se advierte que las normas analizadas eran las vigentes para la época de la ocurrencia de los hechos, todo lo cual descarta que en el caso sub examine sea procedente acceder a la solicitud de aclaración, pues esta herramienta no se instituyó para controvertir la decisión sino para precisar el alcance de frases que induzcan a duda e influyan en la parte resolutiva del fallo. Por lo demás, en la

providencia cuestionada de manera clara y concisa se explicaron los motivos por los cuales se desestimaron los argumentos esgrimidos por la [demandante] en las diferentes etapas procesales del medio de control y que reproduce en la presente solicitud. Ahora, en lo que tiene que ver con la solicitud de adición de la providencia, se observa que los argumentos expuestos por parte actora no se relacionan con la omisión de resolver en la sentencia alguno de los extremos de la litis o cualquier otro punto que de conformidad con la Ley debía ser objeto de pronunciamiento, de ahí que resulte improcedente. […] En definitiva, basta remitirse al texto de la sentencia para advertir claramente que lo que motivó la denegatoria de las pretensiones de la demanda fue la demostración de la conducta omisiva en el cumplimiento de sus deberes por parte de la aquí accionante, la existencia del detrimento patrimonial y la relación de causalidad entre la conducta y el daño, todo ello extraído del material probatorio obrante en el expediente. Como puede observarse, la Sala resolvió la totalidad de los argumentos expuestos por la [demandante] durante el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que las razones fácticas y jurídicas expuestas en la sentencia puedan ser calificadas como oscuras, faltas de claridad o violatorias de sus derechos procesales. Asunto diferente es que no esté de acuerdo con lo allí resuelto y pretenda revivir el debate jurídico y probatorio ya saldado, por medio de la presente solicitud. Comoquiera que no concurren los presupuestos establecidos en los artículos 285 y 287 del CGP para que proceda la

aclaración y adición de la sentencia de 26 de noviembre de 2020, habrán de ser denegadas las solicitudes.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia, Consejo de Estado Sección Primera de 19 de octubre de 2018, Radicación 70001-23-33-000-2018-00019-01(PI), C.P.

Hernando Sánchez Sánchez (E).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 285 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 287

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01476-01

Actor: LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – AUTO TESIS: LA ACLARACIÓN Y ADICIÓN DE LA SENTENCIA NO ES UNA

HERRAMIENTA PARA CONTROVERTIR LA DECISIÓN DEL FALLADOR, SINO

PARA ACLARAR PUNTOS DUDOSOS QUE INFLUYAN EN LA PARTE

RESOLUTIVA O PRONUNCIARSE SOBRE ASPECTOS QUE NO FUERON

OBJETO DE ANÁLISIS.

Asunto: resuelve solicitud de aclaración y adición.

AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a decidir la solicitud de aclaración y adición formulada por la señora Lucero Jiménez Jiménez, frente a la sentencia proferida el 26 de

noviembre de 2020, que revocó la providencia de primera instancia. I.- ANTECEDENTES I.1. La señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, presentó demanda en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial del fallo de responsabilidad fiscal núm. 1291 de 6 de agosto de 2013, Auto núm. 01605 de 4 de octubre de 2013 y del Fallo núm. 0058 de 2 de diciembre de 2013, que la declararon responsable fiscalmente. 1 En adelante CPACA. I.2. Mediante sentencia proferida el 14 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y ordenó que fuera eliminado cualquier registro en el que apareciera la demandante como responsable fiscal, únicamente en lo referente al proceso de responsabilidad fiscal núm. CD000195. I.3. La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, el cual fue resuelto por esta Sección en sentencia de 26 de noviembre de 2020, en la que se dispuso lo siguiente: “[…] PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 14 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda, para disponer, en su lugar, la denegatoria de

las mismas.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

[…]” II.- FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN Y ADICIÓN Por medio de escrito de 17 de diciembre de 20202, la señora Lucero Jiménez Jiménez solicitó la aclaración y adición de la providencia de 26 de noviembre de 2020, aduciendo que el fallo le asignó funciones que no le competían al cargo de Vicepresidente de Negocios de la FIDUAGRARIA, conforme al manual de funciones vigente para la época de los hechos, para lo cual se refirió in extenso a la estructura orgánica de la fiduciaria. Adicionalmente, afirmó que no existía norma que le estableciera el deber funcional de verificación del cumplimiento del artículo 17 de la Ley 819 de 9 de julio de 20033, tal y como lo manifestó la Superintendencia Financiera en escrito allegado al proceso, en el sentido de indicar que no había impartido ninguna instrucción o 2 Folios 91 a 114. 3 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones. directriz sobre el cumplimiento de la mencionada Ley para el momento de ocurrencia de los hechos. Que, a su juicio, las funciones definidas para el cargo de Vicepresidente de Negocios Fiduciarios de la FIDUAGRARIA para la época de los hechos, no le asignaba ningún deber en relación con la definición y adopción de mecanismos, reglas de conducta, procedimientos del sistema de prevención de lavado de

activos, ni tampoco de diseño, puesta en práctica y/o verificación del cumplimiento de los mismos. Agregó que dentro de las responsabilidades definidas en los contratos de fiducia suscritos bajo la modalidad de “administración y fuente de pago”, no se estableció la obligación de realizar estudios de legalidad a las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, como requisito previo al ingreso de los recursos que aportaba el fideicomitente y el registro de los inversionistas beneficiarios. Que eran las Vicepresidencias Comercial y Jurídica de la Fiduciaria las que tenían la facultad de determinar, de manera precisa y exacta, la forma como se debían entender y cumplir las obligaciones y estipulaciones definidas en el marco contractual de los negocios fiduciarios. Puso de presente que para la época de los hechos no existía ningún deber funcional, legal o estatutario que le impusiera a la Vicepresidencia de Negocios de la FIDUAGRARIA, la titularidad jurídica de los recursos del Departamento del Meta, requisito indispensable para determinar la responsabilidad fiscal. Asimismo, la señora Jiménez Jiménez afirmó que no se tuvo en cuenta el material probatorio allegado con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues según su dicho, no se podía analizar ninguno de los contratos suscritos bajo la modalidad aquí esbozada de forma aislada o independiente, pues se podían descontextualizar las decisiones, directrices, interpretaciones, etc., que se impartieron globalmente por parte de las diferentes áreas y estamentos de la fiduciaria, en el marco de sus funciones y responsabilidades.

Del mismo modo, se indicó que no se señaló puntualmente cuál fue la operación realizada por parte de la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios que violó el Decreto 1049 de 2006, pues no se precisó el acto o contrato que el fideicomitente efectuó dentro del patrimonio autónomo constituido por D&PE que no pudiera realizarse en el desarrollo de sus funciones; y, por lo tanto, en contravía de lo definido en el citado decreto. Por último, afirmó que no hubo pronunciamiento en el fallo frente a los motivos de censura expuestos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que por economía procesal y sustracción de materia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no analizó. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. De la solicitud de aclaración De conformidad con el artículo 285 del Código General del Proceso -CGP-, aplicable a esta Jurisdicción por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, la aclaración de sentencias procede de oficio o a petición de parte, formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la providencia o influyan en ella. La citada disposición prevé: “Artículo 285. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración”. De acuerdo con el texto de esta norma, la aclaración opera frente a autos y sentencias, únicamente cuando: i) se aprecien frases que ofrecen verdadero motivo de duda, esto es, que no cualquier alegación es posible de atenderse, ii) que la frase esté contenida en la parte resolutiva, y iii) si no está en la parte resolutiva, debe influir en ella. Este instrumento tiene una limitación que se restringe a precisas situaciones de procedencia y, por lo mismo, se descarta que en su formulación se pueda cuestionar aquello que ya se resolvió; ello, por cuanto la aclaración no constituye ni un recurso ni una instancia adicional. Sobre el objeto de la aclaración, la Sección ha reiterado que “[…] los conceptos o frases que dan lugar al ejercicio de dicho mecanismo, no son los que surgen de las dudas que las partes aleguen acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones del sentenciador, sino aquellos provenientes de redacción ininteligible, del alcance de un concepto o de una frase, en concordancia con la parte resolutiva del fallo […]”4. III.2. De la solicitud de adición Ahora, de conformidad con el artículo 287 del CGP, la solicitud de adición procede cuando se omite la resolución de cualquiera de los extremos de la litis o de

cualquier otro punto que, de conformidad con la Ley, debía ser objeto de pronunciamiento. El citado artículo preceptúa: «[…]Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad […]». De conformidad con la disposición transcrita, la procedencia de la adición de providencias está supeditada a que el fallador haya omitido resolver algún punto que debió ser decidido en las sentencias, siempre y cuando la Ley exija que deban ser objeto de pronunciamiento y sin que ello implique la variación del sentido del fallo. 4 Consejo de Estado - Sala de Lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Auto del 19 de octubre de 2018. Radicación número: 70001-23-33-000-2018-00019-01(PI). Actor: Gustavo Tafur Márquez, Magistrado ponente Hernando Sánchez Sánchez (E). III.3. El caso en concreto Teniendo en cuenta que las solicitudes elevadas por la señora JIMÉNEZ JIMÉNEZ se hicieron en tiempo, la Sala pasa a analizar en primer lugar, la procedencia de la petición de aclaración. Como se extrae del resumen que se reseñó en los antecedentes de esta providencia, en parte alguna de la solicitud se hace referencia al motivo de duda que se genera e influye en la parte resolutiva de la sentencia. Por el contrario, lo que hace la petente es reiterar lo que se adujo en la demanda y

que fue analizado y resuelto en la sentencia objeto de aclaración, esto es, que dentro de las funciones a su cargo no estaba la de verificar la documentación de los inversionistas ni la procedencia de los recursos materia de inversión, tema este ampliamente estudiado en el fallo. Igualmente, del contenido de la providencia cuestionada se advierte que las normas analizadas eran las vigentes para la época de la ocurrencia de los hechos, todo lo cual descarta que en el caso sub examine sea procedente acceder a la solicitud de aclaración, pues esta herramienta no se instituyó para controvertir la decisión sino para precisar el alcance de frases que induzcan a duda e influyan en la parte resolutiva del fallo. Por lo demás, en la providencia cuestionada de manera clara y concisa se explicaron los motivos por los cuales se desestimaron los argumentos esgrimidos por la señora JIMÉNEZ JIMÉNEZ en las diferentes etapas procesales del medio de control y que reproduce en la presente solicitud. Ahora, en lo que tiene que ver con la solicitud de adición de la providencia, se observa que los argumentos expuestos por parte actora no se relacionan con la omisión de resolver en la sentencia alguno de los extremos de la litis o cualquier otro punto que de conformidad con la Ley debía ser objeto de pronunciamiento, de ahí que resulte improcedente. Cabe resaltar que, pese a que las solicitudes elevadas por la señora JIMÉNEZ JIMÉNEZ no cumplen los requisitos para que se haga viable la aclaración o adición de la providencia, ello no es óbice para que la Sala traiga a colación nuevamente algunos de los apartes de la misma, frente a los cuales la actora

formula reparos. Según la señora JIMÉNEZ JIMÉNEZ, dentro del fallo se definieron funciones que no hacían parte del manual establecido para el cargo de Vicepresidente de Negocios para la época de los hechos, no obstante, la Sección pudo constatar, del material probatorio allegado al expediente, que, efectivamente, era su deber coordinar, gestionar y controlar la ejecución de los negocios fiduciarios, tal como lo adujo el ente fiscal en los actos administrativos demandados, el cual no sólo tuvo en cuenta las mencionadas funciones sino además el hecho de que las normas generales que rigen el contrato de fiducia así se lo exigían, amén de la naturaleza pública de los dineros, circunstancia que le imponía el deber de cuidar, ejercer vigilancia y salvaguardar los mismos. Según quedó reseñado precedentemente, la accionante afirma que no tenía dentro de sus funciones la ejecución de los negocios fiduciarios, pues estaba asignada al Gerente y Ejecutivo de Cuenta o al Profesional de Negocios adscritos a la Vicepresidencia de Negocios, según lo determinara el respectivo Vicepresidente; además, puso de presente que el área contaba dentro de su estructura orgánica con tres gerencias y un director, así como un promedio de 50 cargos más. Sobre el particular, basta advertir que en la sentencia se hace énfasis en que la demandante tenía a su cargo la ejecución de los negocios fiduciarios, conforme al manual de funciones; y que sabía plenamente de las circunstancias en que se estaba celebrando el negocio. Así lo precisó la Sala: “[…] Así las cosas, D&PE S.A le otorgó como garantía de la obligación al

Departamento, la cesión de los derechos de beneficio dentro del contrato de fiducia constituido con la FIDUAGRARIA S.A., para que en caso de incumplimiento, ésta le entregara el dinero pactado al ente territorial, siempre y cuando existieran recursos en el patrimonio autónomo. Es decir que era del conocimiento de la FIDUAGRARIA S.A. que al patrimonio autónomo que había sido constituido por D&PE S.A, y que administraba, ingresaron dineros públicos del Departamento del Meta, pues fueron consignados a su orden; además, la misma señora Jiménez Jiménez, como Representante Legal de la fiduciaria y vocera del patrimonio autónomo, certificó que el ente territorial había trasladado la suma convenida en la oferta comercial de derechos de beneficio con pacto de readquisición núm. 052 a la Fiduciaria, como consta en la certificación expedida el 10 de mayo de 2007. Si bien es cierto que la actora, a través del memorando de 7 de noviembre de 2006, dirigido a los vicepresidentes Jurídico y Comercial, advirtió que la estructuración comercial y jurídica de los contratos de fiducia, como el que es objeto de análisis en este proceso, presentaba vacíos al momento de su ejecución, lo que generaba riesgos en la administración de los mismos, no lo es menos que continuó con tal ejecución. […]”. Afirma la solicitante que la decisión se fundamentó en deberes y responsabilidades no vigentes para la época de los hechos. Para responder a esta afirmación, basta leer la parte motiva de la sentencia cuestionada, en la cual se aduce lo siguiente: “[…] En consecuencia, en cumplimiento de las mencionadas obligaciones, la

fiduciaria en cabeza de la señora Lucero Jiménez Jiménez, quien se encargó de la ejecución del contrato, debió desarrollar diligentemente todos los actos necesarios para el cumplimiento del fideicomiso, entre ellos, el constatar que al momento de la ejecución se cumplieran a cabalidad las disposiciones legales que rigen el desarrollo de este tipo de negocios. Conforme a lo dispuesto en el artículo 285 de la citada Ley 819, la disposición entraría a regir a partir del momento de su promulgación y esto ocurrió el 9 de julio del 2003, sin que se señalara condicionante alguno al respecto, razón por la que no es de recibo el argumento esgrimido por el Tribunal en el sentido de que solo le era exigible a las entidades financieras, como la FIDUAGRARIA S.A., a partir de la expedición de la Circular 046 de 2008 y el Decreto 1525, amén de que para la época de los hechos estaba vigente la 5 ARTÍCULO 28. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación. Circular Externa núm. 034 de 2004, conforme a la cual se deben aplicar las reglas sobre conocimiento del cliente y demás aspectos del SIPLA6 a los clientes o personas naturales o jurídicas con las cuales se celebren operaciones, independientemente de que se encuentren sometidas a algún tipo de vigilancia estatal. […] Así las cosas, para la Sala resulta diáfano que tanto el cargo de Representante Legal como el de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios que fueron desempeñados por la accionante, le exigían corroborar la información

que le era suministrada por las demás áreas de la compañía, no siendo suficiente el argumentar que su participación en el contrato objeto de litigio era únicamente la de planear, dirigir y controlar la gestión de administración de los negocios de la Fiduciaria, ni mucho menos que el negocio fue entregado a la Gerencia de Administración para su gestión y gerenciamiento, debido a que en quien recaía la obligación de ejecución contractual, conforme al Manual de Funciones de la entidad era sobre ella. En efecto, en el referido manual, conforme se señaló precedentemente y se destaca en los actos acusados, la demandante tenía, entre otras funciones, la de coordinar, gestionar y CONTROLAR la ejecución de las acciones necesarias para la implementación y desarrollo de los negocios encomendados al área; adicionalmente, si observó irregularidades debió ponerlas de presente en ese mismo momento y no ejecutar el negocio fiduciario. De tal manera que para la Sala está suficientemente demostrado que la señora Jiménez Jiménez actuó con culpa grave, ya que como Representante Legal y Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios tenía pleno conocimiento de las condiciones en que había sido celebrado el negocio fiduciario, razón por la que pudo haberlo objetado y no ejecutado, dado que su posición dentro de la estructura orgánica de la fiduciaria se lo permitía. Adicionalmente, supo que ese inversionista beneficiario con quien D&PE S.A. suscribió la cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición era un ente territorial, lo que le exigía no solo pedir instrucciones o aclaraciones, como lo hizo por medio de los memoriales antes citados, sino también 6 Sistema Integrado de Prevención de Lavado de Activos.

garantizar que los dineros que estaban bajo su custodia no fueran utilizados en indebida forma. Por tanto, la demandante al tener conocimiento que los recursos que estaban siendo girados al patrimonio autónomo “Consorcio Carbonero” eran públicos, estaba en la obligación como ejecutora del contrato de exigir la documentación que fuera necesaria para saber si el inversionista que era una entidad pública, contaba con la capacidad para celebrar ese tipo de pactos, el origen de los dineros y si estos tenían o no, destinación específica. Todo ello, no solo porque las normas generales que rigen el contrato de fiducia así lo exigen, o porque el Manual de Funciones le imponía el deber de coordinar, gestionar y controlar la ejecución de los negocios fiduciarios, sino, además, porque estaba en el deber de vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le habían sido encomendados […]”. Lo anterior pone de manifiesto que los deberes y responsabilidades atribuidos a la actora no devienen de normas no vigentes para la época de los hechos. En efecto, para tal época estaba vigente la Ley 819 de 2003, la cual no tiene los alcances restringidos que le pretende endilgar la actora, que contiene un imperativo para todas aquellas entidades que deben velar por la protección de los dineros públicos. En este caso, como se evidenció en el fallo, la actora era consciente del daño ocasionado al patrimonio del Estado. Sobre este punto, discurrió así la sentencia: “[…] Sumado a lo anterior, se encuentra el hecho de que en la misma oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición que celebró

el Departamento del Meta con D&PE S.A., se estipuló en el numeral 8º que “LA FIDUCIARIA adelantará el procedimiento sobre lavado de activos y solo después de su aceptación podrá el INVERSIONISTA BENEFICIARIO efectuar la consignación de que trata el numeral 3) de este documento”, lo que significa que era una obligación de la FIDUAGRARIA S.A. determinar que el dinero que sería transferido por el inversionista al patrimonio autónomo no provenía de actividades ilícitas, lo que indefectiblemente lleva a la conclusión de que el Departamento debió poner en conocimiento de la fiduciaria el origen de estos dineros (excedentes de liquidez) y, en consecuencia, de la ejecutora del contrato de fiducia, la señora Jiménez Jiménez. Pero no solo debió hacerlo para dar cumplimiento a las normas que rigen la materia y a lo pactado por las partes, sino también para acatar lo establecido en el artículo 102 del Estatuto Orgánico Financiero, el cual para la época de celebración del referido contrato de fiducia establecía que “las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas”. De manera que, como lo establece el Título V Capítulo I numeral 2.2.3 de la

Circular Básica Jurídica 007 de 1996 expedida por la entonces Superintendencia Bancaria, “en los términos del Parágrafo del artículo 1º del Decreto 1049 de 2006 y demás normas que lo modifican y/o sustituyan, el negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales, en razón de lo cual le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar acciones que le permitan evitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a la ley. Para tales efectos, deberá acudir a todas las herramientas de administración y gestión de riesgos que las disposiciones normativas le permitan”. En consecuencia, al ingresar al patrimonio autónomo dineros públicos en calidad de aportes de beneficio al patrimonio autónomo “Consorcio Carbonero”, la demandante debió verificar la legalidad de la operación que se estaba efectuando, realziar un control de verificación del origen de los recursos, el cumplimiento de las normas SIPLA sobre el lavado de activos y en general de negocios prohibidos, circunstancias que brillan por ausencia en el presente caso, pues no obra prueba en el expediente que demuestre que la señora Jiménez Jiménez como ejecutora del contrato efectuó tal verificación, lo que conllevó el incumplimiento de los deberes que legalmente le eran exigibles, actuando con negligencia y poco profesionalismo, pese a la experticia que tenía en el tema, contribuyendo de manera indirecta en la causación del daño al patrimonio del Estado. […]”. Ahora, en cuanto al argumento según el cual el negocio era estructurado en las

Vicepresidencias Jurídica y Comercial de la fiduciaria, la Sala también se refirió en la sentencia objeto de la solicitud, en los siguientes términos: “[…] Sobre este aspecto, vale la pena traer a colación apartes de la sentencia de 24 de septiembre de 2020, proferida dentro del expediente núm. 2013-02401-01 (Actora: Lucero Jiménez Jimémez), que al analizar los fallos de responsabilidad fiscal frente al detrimento patrimonial del Departamento del Casanare, en un asunto muy similar al aquí debatido, precisó y ahora se prohíja: “[…] En otras palabras, es igualmente censurable no haber advertido las irregularidades contractuales que ponían en riesgo los recursos públicos que debía proteger, que haberlas advertido y no tomar los correctivos necesarios. Además, no podía ampararse en el hecho de que las vicepresidencias jurídica y comercial habían despejado las dudas. Por lo demás, respecto de estas vicepresidencias, como es el caso de la comercial, esta Sala en sentencia de 15 de septiembre de 2016 (Expediente núm. 25000-23-41-000-2014-00058-01, Consejera ponente María Elizabeth García González), en un asunto similar en el cual también se analizó un negocio fiduciario celebrado entre FIDUAGRARIA y COSACOL S.A., en el que resultó afectado el patrimonio del Departamento de Casanare, confirmó la sentencia del Tribunal que había denegado las pretensiones de la demanda, por cuanto se demostró que como estructurador del negocio debió hacer un estudio riguroso y minucioso del cliente, la viabilidad del negocio, sus riesgos, el flujo de caja, etc.

De tal manera que en todo el engranaje de esta clase de negocios fiduciarios las distintas vicepresidencias concurren desde su respectiva área en el cumplimiento de sus funciones para garantizar la protección de los recursos, sin que ninguna de ellas pueda ampararse en las otras para sustraerse de tal obligación. Así las cosas, para la Sala es claro que la señora Lucero Jiménez Jiménez ,como Representante Legal y Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, tenía pleno conocimiento de las condiciones en que estaba siendo celebrado el negocio fiduciario, razón por la que pudo haberlo objetado y no suscribirlo, además de que también supo que ese inversionista beneficiario con quien GMC suscribió la cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, era un ente territorial, todo lo cual enmarca su conducta dentro del ejercicio de una gestión fiscal indirecta […]”. Ahora, en relación al argumento de que por medio de diferentes memorandos, como el de 7 de noviembre de 2006, la señora JIMÉNEZ JIMÉNEZ puso en conocimiento de las Vicepresidencias Jurídica y Comercial inquietudes relacionadas con la ejecución de la tipología contractual debatida, la sentencia fue clara en señalar que: “[…] Si bien es cierto que la actora, a través del memorando de 7 de noviembre de 2006, dirigido a los vicepresidentes Jurídico y Comercial, advirtió que la estructuración comercial y jurídica de los contratos de fiducia, como el que es objeto de análisis en este proceso, presentaba vacíos al momento de su ejecución, lo que generaba riesgos en la administración de los mismos, no lo es menos que continuó con tal ejecución. […]”.