CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2015-00514-01-2015

RESPONSABILIDAD FISCAL – Su declaratoria se enmarca dentro de los actos administrativos de contenido particular y concreto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procedencia excepcional frente actos administrativos de contenido particular: cuando no se persiga o no se genere un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el que procede para la anulación del fallo que declaró responsabilidad fiscal e impuso sanción pecuniaria / TEORIA DE LOS MOVILES Y FINALIDADES – Reiteración jurisprudencial / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por caducidad No cabe duda de que la declaratoria de responsabilidad fiscal es una decisión que se enmarca dentro de los actos administrativos de contenido particular y concreto, pasibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, excepto en los casos en que no se persigue o no se produce con la respectiva sentencia un restablecimiento automático de un derecho subjetivo, pues en tales circunstancias puede invocarse el medio de control de nulidad para impugnar dicho auto. Este planteamiento corresponde a la teoría de los móviles y las finalidades que ha sido decantada por la Jurisprudencia del Consejo de Estado y que fue recogida en el texto de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […] Por su parte, el numeral 1 del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptúa […] De lo expuesto, se desprende que si la sentencia que resuelva la nulidad de un acto de contenido particular genera un

restablecimiento automático del derecho a favor del demandante o de un tercero, así éste advierta que su único interés es la defensa de la legalidad en abstracto, no es procedente el medio de control de nulidad, sino el de nulidad y restablecimiento del derecho. Para el caso bajo análisis, aunque los actores aseguren que no persiguen el restablecimiento de algún derecho, lo cierto es que la petición de anulación del fallo que los declaró responsables fiscales, sin duda alguna, conlleva que se los exonere de la sanción pecuniaria que en su contra impuso la Contraloría de Bogotá D.C., por lo que, se repite, no es posible encaminar dicha pretensión por la vía del medio de control de nulidad. Además, en la única pretensión contenida en el escrito de la demanda, expresamente solicitan que se disponga que no están obligados a responder por el pago de los $227.182.943, lo cual no es otra cosa que un restablecimiento de sus derechos […] De modo pues, que las pretensiones de la parte actora no encuentran vocación de prosperidad mediante el medio de control escogido y como la única posibilidad de que esta Jurisdicción revise la legalidad del fallo de responsabilidad fiscal cuestionado es a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se impone confirmar el proveído impugnado, que rechazó la demanda por caducidad, ya que entre el momento de la notificación del acto que resolvió el recurso contra el fallo sancionatorio y la presentación de la demanda, transcurrieron más de 4 meses.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 137

NORMA DEMANDADA: No aplica NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver las providencias Consejo de Estado de 29 de octubre de 1996, Radicado S-404, CP Daniel Suárez Hernández; 4 de marzo de 2003, Radicado 1999-05683 (IJ-030), CP Manuel Santiago Urueta Ayola; y de 5 de septiembre de 2013, Radicado 2013-00114-01, CP María

Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00514-01

Actor: COOPERATIVA MULTIACTIVA UNIÓN DE COMERCIANTES PLAZA

KENNEDY – COOPMLULKENN Y OTROS

Demandado: CONTRALORIA DE BOGOTA Referencia: APELACION AUTO Decide la Sala el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante contra el auto de 20 de marzo de 2015, proferido por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se rechazó la demanda por caducidad.

I-. ANTECEDENTES.

La COOPERATIVA MULTIACTIVA UNIÓN DE COMERCIANTES PLAZA KENNEDY - COOPMLULKENN y los señores JOSÉ PACHÓN CORTES, MANUEL GUILLERMO LÓPEZ RICO y ESTELA AGUILAR AMAYA, a través de

apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del C.P.A.C.A., presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del fallo de responsabilidad fiscal núm. 007 de 18 de julio de 2012 y del auto confirmatorio de 27 de febrero de 2013, expedidos por la Contraloría de Bogotá D.C.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

La Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído de 20 de marzo de 2015, tramitó la demanda como de nulidad y restablecimiento del derecho y la rechazó, por considerar que se encontraba caducada. Señaló que según lo establecido en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo demandado, según el caso. Sostuvo que en el caso objeto de estudio, la caducidad debía contarse desde el día siguiente a la ejecutoria del auto que resolvió la apelación interpuesta por la parte actora contra el fallo de responsabilidad fiscal expedido por la Contraloría de Bogotá, esto es, el 5 marzo de 2013, por lo que, en principio, el término vencía el 5 de julio de ese mismo año. No obstante lo anterior, manifestó que los actores presentaron, por separado,

solicitudes de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación el día 28 de junio de 2013, con lo cual se suspendió el término de caducidad cuando aún faltaban 8 días para su vencimiento. Adujo que los días 131 de agosto y 112 y 173 de septiembre de 2013, las diferentes Procuradurías Judiciales que tramitaron las audiencias de conciliación prejudiciales convocadas individualmente por los accionantes, expidieron las constancias de que trata el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, con lo cual se reanudó el término de caducidad, que, en definitiva, venció los días 21 de agosto de 2013, para el señor MANUEL GUILLERMO LÓPEZ RICO; 19 de septiembre de 2013, para la COOPERATIVA MULTIACTIVA UNIÓN DE COMERCIANTES PLAZA KENNEDY y 25 de septiembre de 2013, para el señor JOSÉ PACHÓN CORTES y para la señora ESTELA AGUILAR AMAYA. Afirmó que la demanda objeto del presente estudio fue instaurada conjuntamente por los accionantes el día 30 de mayo de 20144, cuando claramente se encontraba vencido el termino de caducidad para todos, por consiguiente era procedente su rechazo.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La parte actora apeló la decisión de primera instancia, argumentando que la demanda no era contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como equivocadamente lo afirmó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sino del medio de control de simple nulidad, el cual puede ser instaurado contra un acto administrativo de contenido particular, en virtud de lo

establecido en el numeral 1 del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1 Procuraduría 136 Judicial II para Asuntos Administrativos - Conciliación convocada por Manuel Guillermo López Rico. 2 Procuraduría 147 Judicial II para Asuntos Administrativos - Conciliación convocada por la Cooperativa Multiactiva Unión de Comerciantes de Kennedy. 3 Procuraduria Tercera Judicial II para Asuntos Administrativos - Conciliaciones convocadas por José Pachón Cortés y Estela Aguilar Amaya. 4 La demanda se radicó en el año 2014 ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá y posteriormente, se remitió por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por ello el número de radicación es del año 2015.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el auto de 20 de marzo de 2015, proferido por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala advierte que el problema jurídico en la presente instancia se centra en determinar si la demanda era contentiva de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al cual era procedente el estudio de la caducidad, como efectivamente lo consideró el a quo, o si, por el contrario, era un medio de control de simple nulidad que podía ser interpuesto en cualquier tiempo.

Para resolver lo anterior, es necesario determinar la naturaleza jurídica de los actos administrativos en los que se declara la responsabilidad fiscal y de contera,

la acción procedente para enjuiciarlos. No cabe duda de que la declaratoria de responsabilidad fiscal es una decisión que se enmarca dentro de los actos administrativos de contenido particular y concreto, pasibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, excepto en los casos en que no se persigue o no se produce con la respectiva sentencia un restablecimiento automático de un derecho subjetivo, pues en tales circunstancias puede invocarse el medio de control de nulidad para impugnar dicho auto. Este planteamiento corresponde a la teoría de los móviles y las finalidades que ha sido decantada por la Jurisprudencia del Consejo de Estado5 y que fue recogida 5 Teoría que puede sintetizarse a partir de la providencia de 29 de octubre de 1996 (Expediente núm. S-404, Consejero ponente: doctor Daniel Suárez Hernández), en la que la Sala Plena de la Corporación concluyó que: “(...) la acción de simple nulidad también procede contra los actos particulares y concretos cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando en el texto de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, refiriéndose a la naturaleza y características de la acción de nulidad, planteó en providencia de 4 de marzo de 2003, que ella puede ejercerse contra actos administrativos particulares, cuando la anulación del acto no implica el

restablecimiento automático de un derecho particular y concreto, pues, en el evento contrario, la acción que corresponde es la subjetiva, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, así el actor sostenga que no es esa su finalidad6. Por su parte, el numeral 1 del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptúa: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. (...)” se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos.” 6 Expediente núm. 1999-05683 (IJ-030). Consejero ponente: doctor Manuel Santiago Urueta Ayola.

De lo expuesto, se desprende que si la sentencia que resuelva la nulidad de un acto de contenido particular genera un restablecimiento automático del derecho a favor del demandante o de un tercero, así éste advierta que su único interés es la defensa de la legalidad en abstracto, no es procedente el medio de control de nulidad, sino el de nulidad y restablecimiento del derecho. Para el caso bajo análisis, aunque los actores aseguren que no persiguen el restablecimiento de algún derecho, lo cierto es que la petición de anulación del fallo que los declaró responsables fiscales, sin duda alguna, conlleva que se los exonere de la sanción pecuniaria que en su contra impuso la Contraloría de Bogotá D.C., por lo que, se repite, no es posible encaminar dicha pretensión por la vía del medio de control de nulidad. Además, en la única pretensión contenida en el escrito de la demanda, expresamente solicitan que se disponga que no están obligados a responder por el pago de los $227.182.943, lo cual no es otra cosa que un restablecimiento de sus derechos. Cabe resaltar que lo argumentado en este proveído, constituye una reiteración jurisprudencial, pues la Sala ya se pronunció en idéntico sentido en auto de 5 de septiembre de 2013, dentro del expediente radicado bajo el núm. 2013-00114-01,

Actor: Hugo Alberto Gnneco Arregoces.

De modo pues, que las pretensiones de la parte actora no encuentran vocación de prosperidad mediante el medio de control escogido y como la única posibilidad de que esta Jurisdicción revise la legalidad del fallo de responsabilidad fiscal

cuestionado es a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se impone confirmar el proveído impugnado, que rechazó la demanda por caducidad, ya que entre el momento de la notificación del acto que resolvió el recurso contra el fallo sancionatorio y la presentación de la demanda, transcurrieron más de 4 meses. En efecto, el auto que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión administrativa de declarar fiscalmente responsable a los actores se notificó el día 1º de marzo de 2013, por lo tanto los cuatro meses para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en principio, vencían el día 2 de julio de 2013. No obstante, los actores presentaron individualmente solicitud de conciliación prejudicial el día 28 de junio de 2013, con lo cual se suspendió el término de caducidad faltando 4 días para su vencimiento. El mencionado término se reanudó una vez las diferentes Procuradurías expidieron las constancias de que trata el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, esto es, los días 13 de agosto y 11 y 17 de septiembre de 2013, en consecuencia, los 4 meses para demandar el acto administrativo contentivo del fallo de responsabilidad fiscal y su auto confirmatorio, vencieron los días 20 de agosto de 2013, para el señor MANUEL GUILLERMO LÓPEZ RICO; 16 de septiembre de 2013, para la COOPERATIVA MULTIACTIVA UNIÓN DE COMERCIANTES PLAZA KENNEDY y 23 de septiembre de 2013, para los señores JOSÉ PACHÓN

CORTES y ESTELA AGUILAR AMAYA y la demanda fue instaurada conjuntamente el día 30 de mayo de 2014, cuando claramente ya había operado el fenómeno de la caducidad. Por lo precedente, se confirmará el auto de 20 de marzo de 2015, proferido por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto de 20 de marzo de 2015, proferido por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 10 de septiembre de 2015.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS GUILLERMO VARGAS AYALA