CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2015-00633-01-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión de rechazo de la demanda / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - No es necesario agotarlo cuando se piden medidas cautelares de carácter patrimonial / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALDiferencia entre carácter patrimonial y efectos patrimoniales / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de los actos por medio de los cuales se impuso una sanción económica [E]l concepto de “medida cautelar de carácter patrimonial” contenido en el artículo 613 del Código General del Proceso, no se refiere a que la medida cautelar en sí misma tenga el carácter de patrimonial sino, por el contrario, que los efectos que produciría la adopción de dicha medida cautelar sean de carácter patrimonial. En el sub examine, la Sala observa que la medida cautelar solicitada en la demanda por la sociedad Consultores de Desarrollo S.A. consiste en que se suspendan los efectos de unos actos administrativos que le impusieron unas sanciones pecuniarias, por lo tanto, resulta evidente que, si se accediera eventualmente a la medida cautelar, esta tendría indudablemente el carácter patrimonial por cuanto impactaría el patrimonio de la sociedad sancionada con la multa impuesta, en la medida que ya no tendría, provisionalmente, la obligación de pagar la multa impuesta. Con base en la premisa que la medida cautelar sí tiene en el presente caso el carácter de patrimonial, no era entonces exigible el agotamiento del trámite de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación.

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Origen y desarrollo legislativo / MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Finalidad / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, 18 de marzo de 2010, Radicación 13001-23-31-000-2009-00086-01; 27 de enero de 2011, Radicación 25000-23-24-000-2009-00430-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; 27 de noviembre de 2014, Radicación 76001-23-33-000-2014-00550-01, C.P. María Elizabeth García González; Corte Constitucional, sentencia C-834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 35 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 590 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 613 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 626

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00633-01

Actor: CONSULTORES DE DESARROLLO S.A

Demandado: SUPERINTEDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Referencia: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RECHAZÓ LA

DEMANDA POR FALTA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CUANDO LA PARTE ACTORA SOLICITÓ MEDIDAS CAUTELARES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Consultores de Desarrollo S.A., en su calidad de parte actora, contra el auto de 10 de julio de 20151, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, rechazó la demanda porque no se acreditó el agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad Consultores del Desarrollo S.A., actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda2 con el fin de que se declare de los siguientes de los actos administrativos expedidos por el Superintendente de Industria y Comercio:  Resolución 44585 de 22 de julio de 2014 “Por la cual se impone una sanción por la omisión de aclarar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones de esta Entidad y obstruir una investigación”.  Resolución 55067 de 16 de septiembre de 2014 “Por la cual se rechaza la práctica de pruebas solicitadas en un recurso de reposición”.

 Resolución 66755 de 5 de noviembre de 2014 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”. 1 Folio 169 cuaderno principal. 2 Folios 1 a 30 cuaderno principal.  Resolución 74851 de 10 de diciembre de 2014 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”. A título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó que se declare que no está obligada a pagar las multas impuestas en su contra o que le reintegren las sumas de dinero pagadas junto con la correspondiente actualización e intereses. Igualmente, solicitó que se le reconocieran y pagaran los perjuicios materiales y morales, consistentes en el daño producido al buen nombre de la sociedad. Junto con la demanda, la parte actora solicitó como medida cautelar la suspension provisional de los efetos de los actos administrativos demandados. 1.2. Actuación procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante auto de 20 de marzo de 20153, inadmitió la demanda con el propósito de que la parte actora acreditara el cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 del artículos 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, que aportara constancia de haber agotado el trámite de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación. En escrito radicado el 9 de abril de 20154, la sociedad Consultores de Desarrollo S.A. indicó que no era necesario acreditar dicho requisito, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 5905 del Código General del Proceso, toda

vez que en la demanda se solicitó una medida cautelar. El Tribunal de primera instancia, mediante providencia de 17 de abril de 20156, reiteró que la parte actora debía acreditar el requisito de conciliación extrajudicial, teniendo en cuenta que no es encontraba en ninguna de las causales de exclusión descritas en el artículo 2 del Decreto 1716 de 14 de mayo de 20097; asimismo 3 Folios 125 y 126 del cuaderno No. 2. 4 Folios 127 a 147 ibídem. 5 “Artículo 590. Medidas cautelares en procesos declarativos. En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares: (…) Parágrafo Primero. En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.” 6 Folios 149 a 156 ibídem. 7 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”. señaló que la medida cautelar deprecada no tiene carácter patrimonial y por lo tanto era aplicable la excepción prevista en el artículo 613 del Código General del Proceso.

II. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, a través del auto de 10 de julio de 2015, rechazó la demanda por considerar que la

parte actora no corrigió el defecto señalado en el auto inadmisorio de 20 de marzo de 2015, relacionado con la acreditación del agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial. Las consideraciones expuestas en la mencionada providencia, son las siguientes: “[…] El Magistrado Ponente mediante providencia del 20 de marzo del año en curso (fls. 125 y 126 cdno. ppal.), ordenó al demandante, previo a resolver sobre la admisión, corregir la demanda en el siguiente sentido: […] “2º) Acredita el agotamiento del requisite de conciliación prejudicial de que trata el numeral primero del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” […] En esas condiciones, en atención al informe secretarial que antecede, se pone de presente que a la fecha, la parte demandante no corrigió la demanda. Así las cosas, luego de transcurrido el término otorgado en el auto admisorio de la demanda y, sin que la parte allegara los requisitos solicitados por el Magistrado Sustanciador, la misma deberá ser rechazada de conformidad con lo establecido en el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […] RESUELVE: 1º) Recházase la demanda presentada, en ejercicio de la acción contenciosa – medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por la sociedad Consultores de Desarrollo S.A., por intermedio de apoderado judicial.”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora apeló8 oportunamente el auto proferido el 10 de

julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó la demanda, señalando que junto con la demanda solicitó el decreto de medidas cautelares previas, urgentes y de carácter patrimonial, a fin de evitar el pago o cobro coactivo de la sanción impuesta en los actos administrativos acusados, solicitud que, a su juicio, lo exceptuaba de agotar el requisito de procedibilidad de agotamiento previo de la conciliación extrajudicial, en aplicación del artículo 613 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Agregó que el Tribunal a quo erró al señalar que la medida cautelar invocada no es de carácter patrimonial, comoquiera que el Consejo de Estado en oportunidades anteriores, determinó que la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo que causa perjuicios económicos al demandante, sí corresponde a una medida de carácter patrimonial porque produce un impacto patrimonial al solicitante.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Problema jurídico Para resolver la controversia, la Sala deberá determinar si el hecho de que el demandante solicite, junto con la demanda, la adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de unos actos administrativos que impusieron una sanción pecuniaria, lo releva de agotar el trámite de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, según lo preceptuado en el artículo 613 del Código General del Proceso. 4.2. Conciliación extrajudicial en materia de lo Contencioso Administrativo

La conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con la expedición de la Ley 23 de 31 de marzo de 19919, modificada por la Ley 446 de 7 de julio de 8 Folios 174 a 181 ibídem. 9 “Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones”. 199810 y desarrollada por la Ley 640 de 5 de enero de 200111. Allí se precisó que en los procesos contencioso administrativos sólo es procedente la conciliación en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos, podría ser prejudicial. Sin embargo, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. La Ley 446 reguló la conciliación en materia contencioso administrativa, ya fuese prejudicial o judicial, en los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción. Así, el inciso primero del artículo 70 estableció que las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes o apoderados, podrían conciliar total o parcialmente los conflictos de carácter particular y contenido económico. Significaba lo anterior que la conciliación podía llevarse a cabo antes o después de iniciado un proceso contencioso administrativo, en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho; reparación directa y controversias contractuales.

El artículo 35 de la Ley 640 de 5 de enero de 200112, modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 12 de julio de 201013, dispuso: “[…] ARTÍCULO 52. El artículo 35 de la Ley 640 de 2001 quedará así: Artículo 35. Requisito de procedibilidad. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas. En los asuntos civiles y de familia podrá cumplirse el requisito de procedibilidad mediante la conciliación en equidad. Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de 10 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. 11 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”. 12 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”. 13 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”. conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su

celebración. El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1o del artículo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad de juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley. PARÁGRAFO 1o. Cuando la conciliación extrajudicial sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 22 y 29 de esta ley el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura. […]” (Negrillas de la Sala – el aparte subrayado fue derogado expresamente por la Ley 1437 de 2011). Por su parte, el artículo 13 de la Ley 1285 de 22 de enero de 200914, estableció:

“[…] ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial […]” (Negrillas de la Sala). A su vez, el Decreto 1716 de 2009 reiteró que son conciliables los asuntos de carácter particular y de contenido económico que se reclamen por las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias 14 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”. contractuales (hoy denominados medios de control) y, además, señaló cuáles asuntos no son susceptibles de conciliación en la jurisdicción contencioso administrativa, en el siguiente sentido: “[…] Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las

normas que los sustituyan. Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. Parágrafo 2°. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. Parágrafo 3°. Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador. Parágrafo 4°. En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se entenderá incluida la acción de repetición consagrada en el inciso segundo de dicho artículo. Parágrafo 5°. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 […]”. Ahora bien, el inciso quinto del artículo 35 de la Ley 640, fue derogado por el artículo 309 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, que dispuso: “[…] ARTÍCULO 309. DEROGACIONES. Deróganse a partir de la vigencia dispuesta en el artículo anterior todas las disposiciones que sean contrarias a este Código, en especial, el Decreto 01 de 1984, el Decreto 2304 de 1989, los artículos 30 a 63 y 164 de la Ley 446 de 1998, la Ley 809 de 2003, la Ley 954 de 2005, la Ley 1107 de 2006, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, el artículo 9o de la Ley 962 de 2005, y los artículos 57 a 72 del Capítulo V, 102 a 112 del Capítulo VIII y 114 de la Ley 1395 de 2010. Derógase también el inciso 5o del artículo 35 de la Ley 640 del 2001, modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, en la siguiente frase: “cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción.” (Subraya fuera de texto). Entonces, con ocasión de la derogatoria que hizo el artículo 309 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, del artículo 35 de la Ley 640 de 2011, modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, lo cierto es que el hecho de solicitar medidas cautelares no exoneraba, para ese momento, de la obligación de cumplir con el prepuesto de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. Ahora, la Ley 1564 de 12 de julio de 2012 “Por medio de la cual se expide el

Código General del Proceso”, dispuso en su artículo 62615 la derogatoria del inciso 2º del artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, permitiendo nuevamente acudir directamente a la jurisdicción cuando se solicite con la demanda la adopción de medidas cautelares de carácter patrimonial. Aunado a lo anterior, el Código General del Proceso en los artículos 590 y 613 reiteró, en el mismo sentido, lo siguiente: “[…] Artículo 590. Medidas cautelares en procesos declarativos. En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares: […] Parágrafo Primero: En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad […]. “Artículo 613. Audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso administrativos. Cuando se solicite conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega de copia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los términos 15 “ARTÍCULO 626. DEROGACIONES. Deróguense las siguientes disposiciones: A partir de la promulgación de esta ley quedan derogados: […] y el inciso segundo del artículo 309 de la Ley 1437 de 2011” (Subraya fuera de texto). previstos para el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado resuelva sobre su intervención o no en el

Comité de Conciliación de la entidad convocada, así como en la audiencia inicial de conciliación correspondiente. No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medida cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.” (Negrillas de la Sala). Se pone de presente que el artículo 509 del Código General del Proceso comporta una norma general no aplicable en los procesos contencioso administrativos ya que el artículo 613 ibídem es una norma especial de aplicación preferente, así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-834 de 22 de noviembre de 2013 en los siguientes términos: “[…] Según el parágrafo primero del artículo 590 de la ley 1564 de 2012, si en cualquier jurisdicción se solicita la práctica de medidas cautelares, no será necesario agotar como requisito de procedibilidad la audiencia de conciliación. Esta regla general no es de aplicación al procedimiento contencioso administrativo, puesto que la propia ley 1564 de 2012 prevé una regulación especial para esta jurisdicción, que se encuentra en el artículo 613 cuyo título es “AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS”; dicha disposición prevé un trámite adicional cuando se realice audiencia de conciliación en materia contencioso administrativa –notificación a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estadoy, adicionalmente, que “[n]o será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos,

cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública” […]” (Negrillas del texto original). 4.3. Jurisprudencia de la Sala en torno al alcance de la finalidad de la medida cautelar de suspensión provisional. Respecto de la posibilidad de acudir directamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin agotar previamente el presupuesto procesal de conciliación extrajudicial cuando se presenta la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, la Sala, en su momento mediante autos de 18 de marzo de 201016 (M.P. Marco Antonio Velilla Moreno) y 20 de enero de 16 Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 18 de marzo de 2010, rad.:

13001233100020090008601. Actora: LESBIA DEL CARMEN BARRANCO HERAS. M.P. Marco 201117 (M.P. Marco Antonio Velilla Moreno), se pronunció en el sentido de señalar que las medidas cautelares a las que hace referencia el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 eran las previstas en el Código de Procedimiento Civil que tienen como finalidad evitar que el deudor se insolvente, y que comoquiera que la suspensión provisional tenía una naturaleza diferente, dicha medida no servía como excusa para no cumplir con el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial. Al respecto, el último auto citado señaló: “[…] Por último, sobre si la solicitud de suspensión provisional excusa a

la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, observa la Sala que el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 dispone: “ARTÍCULO 35. Requisito de procedibilidad. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas. Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley.” Esta Sala ha entendido que las medidas cautelares de que trata el citado artículo hacen referencia a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil y que tienen como finalidad evitar que el deudor se insolvente luego del intento de conciliación extrajudicial para impedir la efectividad del decreto de medidas cautelares. Por su parte, la suspensión provisional prevista en el artículo 152 del C.C.A. suspende un acto administrativo, por manifiesta infracción entre las normas invocadas como vulneradas, cuando las entidades estatales o las particulares que cumplan funciones administrativas expiden un acto administrativo manifiestamente ilegal. De ello se sigue que al guardar una naturaleza y finalidad distintas, no pueden ser asimiladas. En consecuencia, la solicitud de suspensión provisional no excusa a la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la

conciliación extrajudicial […]” (Negrillas de la Sala). Es fundamental señalar que la providencia trascrita se refirió únicamente respecto del artículo 35 de la Ley 640 y, además, se profirió antes de la entrada en vigencia Antonio Velilla Moreno. 17 Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 20 de enero de 2011, rad.:

25000232400020090043001. Actora: BP EXPLORATION COMPANY LIMITED (COLOMBIA). M.P.

Marco Antonio Velilla Moreno. del Código General del Proceso, el cual introdujo unas modificaciones especiales para la jurisdicción de lo contencioso administrativo en lo referente al agotamiento de la conciliación extrajudicial y la solicitud de medidas cautelares, por lo que en la actualidad, es pertinente realizar un nuevo análisis con base en los nuevos preceptos normativos contenidos en el Código General del Proceso, particularmente, en el artículo 613. 4.4 Caso concreto En el caso sub examine, la Sala observa que la sociedad demandante solicitó, junto con la demanda, una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, hecho que a su juicio, la excusaba de acreditar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, según lo previsto en los artículos 590 y 613 del Código general del Proceso, en el siguiente tenor: “[…] Artículo 590. Medidas cautelares en procesos declarativos. En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares: […] Parágrafo Primero: En todo proceso y ante cualquier jurisdicción,

cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad […]. “Artículo 613. Audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso administrativos. Cuando se solicite conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega de copia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los términos previstos para el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado resuelva sobre su intervención o no en el Comité de Conciliación de la entidad convocada, así como en la audiencia inicial de conciliación correspondiente. No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medida cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.” (Negrillas de la Sala). Es importante reiterar que el artículo 590 del Código General del Proceso no es aplicable en la jurisdicción de lo contencioso administrativo debido a que el artículo 613 ibídem constituye una norma especial de aplicación prevalente. Así las cosas, del contenido y alcance del artículo 613 del Código General del Proceso se deduce de manera diáfana que en asuntos contenciosos administrativos no es obligatorio agotar la conciliación extrajudicial cuando, junto con la demanda, se soliciten medidas cautelares de carácter patrimonial. Dicho en forma negativa, “no obstante solicitar medidas cautelares, cuando éstas sean

de carácter no patrimonial la parte demandante deberá realizar, como requisito previo de procedibilidad de la futura demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, audiencia de conciliación extrajudicial, siempre y cuando se trate de un asunto conciliable18”. En ese contexto, se debe examinar en cada caso concreto, si la medida cautelar deprecada con la demanda tiene o no el carácter de patrimonial con el propósito de determinar si se debe o no agotar el trámite de conciliación extrajudicial como presupuesto procesal. El concepto contenido en la norma en comento de “medida cautelar de carácter patrimonial” fue objeto de análisis de