CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2015-00815-01-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por caducidad [L]a Sala observa que de conformidad con lo señalado y probado dentro del expediente, en el caso bajo examen, el Auto nro. ORD-80112-0074-2014 de 28 de agosto de 2014, mediante el cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de responsabilidad fiscal, se notificó por estado el 2 de septiembre de 2014. El actor radicó la solicitud de conciliación prejudicial el 19 de diciembre de 2014 ante el Ministerio Público, con lo cual se suspendió el término de caducidad, habiendo transcurrido 3 meses y 16 días de los cuatro meses que otorga la ley para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Posteriormente, la Procuraduría 147 Judicial II Para Asuntos Administrativos, el 19 de marzo de 2015, expidió la constancia que declaró fallida la audiencia de conciliación, razón por la cual, a partir del día siguiente, es decir, el 20 del mismo mes y año, se reanudaba el término de caducidad al que le faltaban 15 días para completarse. Significa lo anterior que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podía instaurarse hasta el 3 de abril de 2015, que por ser un día festivo y luego sábado y domingo, se trasladó al día hábil siguiente, es decir, el lunes 6 y la demanda se presentó el 17 de abril de ese mismo año,

situación que demuestra que evidentemente, tal y como lo consideró el a quo, había operado el fenómeno jurídico de la caducidad. ACTO DE EJECUCIÓN - No puede tenerse en cuenta para el cómputo de la caducidad del medio de control [N]o le asiste razón a la actora cuando afirma que la caducidad debe contarse a partir del auto de 28 de enero de 2015, pues es un acto de ejecución, que por lo demás no fue demandado porque no podía serlo toda vez que no fue el que puso fin a la actuación administrativa, de ahí que no puede ser tenido en cuenta para el computo de la caducidad. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el que procede cuando se pretende el restablecimiento o reparación de un derecho de carácter individual y particular / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL – Eventos de procedencia [E]n lo que respecta al segundo argumento relativo a la solicitud de la actora de que se adecue la demanda presentada como de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala considera que ello solo procede cuando el interesado se equivoca en la escogencia del medio de control pertinente, pero en el caso objeto de estudio no existió error alguno en dicha elección, ya que la sociedad actora abierta y expresamente solicitó que a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la anulación de los actos demandados, se declarara que no era responsable fiscalmente. […] En efecto, si lo que se persigue es el restablecimiento o reparación de un derecho de carácter individual y particular, conculcado por un acto administrativo que desconoció el ordenamiento jurídico, el

medio de control a instaurar no puede ser otro que el de nulidad y restablecimiento del derecho, pues fue la propia Ley la que le dio ese móvil o finalidad. Igual sucede cuando el restablecimiento del derecho se desprende automáticamente de la sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda, es decir que a pesar de que no se invoque o pretenda una reparación del derecho conculcado, la sola declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado produce dicho efecto resarcitorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la adecuación del trámite de la demanda ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 9 de febrero de 2017, Radicación 2500023-41-000-2016-00668-01, C.P. María Elizabeth García González FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 – NUMERAL 2

LITERAL D

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00815-01

Actor: ENRIQUE DÁVILA LOZANO EDL S.A.S

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Referencia: CONFIRMA AUTO APELADO. LA DEMANDA SE PRESENTÓ POR

FUERA DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE

EJECUCIÓN NO SON ENJUICIABLES ANTE LA JURISDICCIÓN

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra del proveído de 7 de septiembre de 2016, proferido dentro de la audiencia inicial por la Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, a través del cual declaró probada la excepción previa de caducidad de la acción y, en consecuencia, dio por terminado el proceso y ordenó su archivo. I-. ANTECEDENTES La sociedad ENRIQUE DÁVILA LOZANO EDL S.A.S., por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y 1 En adelante el Tribunal. de lo Contencioso Administrativo2, instauró demanda ante el Tribunal en contra de los actos administrativos nros. 064 de 13 de junio de 2013, 0119 de 26 de agosto y ORD-80112-0074-2014 de 28 de agosto de 2014, proferidos por la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-0102009, en el que se declaró fiscalmente responsable a la sociedad actora, entre otros, por la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO MILLONES

OCHOCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON

CINCO CENTAVOS M/CT ($8.924.803.482,05).

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante auto de 7 de septiembre de 2016, proferido en audiencia inicial, el a quo declaró probada la excepción previa de caducidad de la acción y, en

consecuencia, dio por terminado el proceso y ordenó su archivo, por considerar que se había instaurado luego de vencido el término de cuatro (4) meses previsto en el literal d), numeral 2° del artículo 164 del CPACA. Indicó que, en el presente caso el término de caducidad debía contarse a partir del día siguiente a la notificación de la decisión que puso fin al procedimiento administrativo, esto es, el Auto nro. ORD-80112-0074-2014 de 28 de agosto de 20143, la cual se realizó por estado el día 2 de septiembre de 2014, como consta en el folio 287 del cuaderno núm. 1 del expediente, por lo que, el término de cuatro meses que señala la norma, en principio, vencía el 3 de enero de 2015. Señaló que faltando 15 días para que se cumplieran los 4 meses establecidos por la ley, esto es, el 19 de diciembre de 2014, se radicó la solicitud de conciliación prejudicial, lo cual suspendió el término hasta el día 19 de marzo de 2015, cuando 2 En adelante CPACA. 3 “Por el cual se resuelven unos recursos de apelación dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No. 6-010-09”. la Procuraduría 147 Judicial II para Asuntos Administrativos expidió la certificación en la que consta que se declaró fallido el trámite, por lo tanto la actora tenía para presentar la demanda hasta el 3 de abril de 2015, pero teniendo en cuenta que era un día inhábil4, el plazo para presentarla se habilitó hasta el lunes 6 y comoquiera

que solo fue radicada hasta el 17 de abril de 2015, indudablemente ya había operado el fenómeno de la caducidad. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del actor apeló la decisión de primera instancia con el argumento de que la demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sí se instauró dentro del término de los cuatro meses señalado en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, toda vez que, a su juicio, el Tribunal no tuvo en cuenta que con posterioridad al acto administrativo demandado, es decir, el Auto nro. ORD-80112-0074-2014 de 28 de agosto de 2014, la Contraloría expidió unos actos de ejecución que finalizaron con el auto de 28 de enero de 2015, por medio del cual se declaró la terminación y el archivo del proceso de cobro coactivo. Afirmó que, debido a que la precitada norma prevé que la caducidad será de cuatro meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, el a quo debió contar dicho término a partir del momento en que finalizó la ejecución del acto administrativo demandado, es decir, desde el día siguiente a la notificación del auto de 28 de enero de 2015. De otra parte, como un argumento adicional, sostuvo que después de instaurar el medio de control ante la jurisdicción contencioso administrativa, el contratista pagó 4 Era viernes santos y luego sábado y domingo. la sanción impuesta dentro del proceso de responsabilidad fiscal, por lo que considera que la solicitud de restablecimiento del derecho en lo que tiene que ver

con el pago y la inclusión en el boletín de responsables fiscales cambió y, por ende, de la demanda no se desprende un restablecimiento automático de un derecho subjetivo, razón por la que solicitó que se adecuara la demanda al trámite correspondiente. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente asunto, el Tribunal en audiencia inicial declaró probada la excepción previa de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por la parte actora en contra de los actos administrativos nros. 064 de 13 de junio de 2013, 0119 de 26 de agosto y ORD-80112-0074-2014 de 28 de agosto de 2014, proferidos por la Contraloría General de la República y, en consecuencia, dio por terminado el proceso y ordenó su archivo, por considerar que se había instaurado luego de vencido el término de cuatro (4) meses previsto en el literal d), numeral 2° del artículo 164 del CPACA. Frente a la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación en el que expuso dos claros argumentos por los cuales, a su juicio, la demanda cumple con todos los requisitos de procedibilidad y fue presentada dentro del término:

1. Que el término de caducidad debe contarse a partir del momento en que terminó la ejecución del acto administrativo demandado, es decir, desde el día siguiente a la notificación del auto de 28 de enero de 2015, por medio del cual se declaró la terminación y el archivo del proceso de cobro coactivo.

2. Que con el pago de la sanción impuesta dentro del proceso de responsabilidad fiscal por parte del contratista, la solicitud de

restablecimiento del derecho en lo que tiene que ver con el pago y la inclusión en el boletín de responsables fiscales cambió y, por ende, de la demanda no se desprende un restablecimiento automático de un derecho subjetivo, razón por la que solicitó que se adecuara al trámite correspondiente. Respecto del primer argumento, la Sala observa que de conformidad con lo señalado y probado dentro del expediente, en el caso bajo examen, el Auto nro. ORD-80112-0074-2014 de 28 de agosto de 2014, mediante el cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de responsabilidad fiscal, se notificó por estado el 2 de septiembre de 20145. El actor radicó la solicitud de conciliación prejudicial el 19 de diciembre de 20146 ante el Ministerio Público, con lo cual se suspendió el término de caducidad, habiendo transcurrido 3 meses y 16 días de los cuatro meses que otorga la ley para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Posteriormente, la Procuraduría 147 Judicial II Para Asuntos Administrativos, el 19 de marzo de 2015, expidió la constancia que declaró fallida la audiencia de conciliación, razón por la cual, a partir del día siguiente, es decir, el 20 del mismo mes y año, se reanudaba el término de caducidad al que le faltaban 15 días para completarse. Significa lo anterior que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podía instaurarse hasta el 3 de abril de 2015, que por ser un día festivo y 5 Folio 287 del cuaderno nro. 1 del expediente.

6 Folio 76 del cuaderno nro. 1 del expediente. luego sábado y domingo, se trasladó al día hábil siguiente, es decir, el lunes 6 y la demanda se presentó el 17 de abril de ese mismo año, situación que demuestra que evidentemente, tal y como lo consideró el a quo, había operado el fenómeno jurídico de la caducidad. Ahora bien, no le asiste razón a la actora cuando afirma que la caducidad debe contarse a partir del auto de 28 de enero de 2015, pues es un acto de ejecución, que por lo demás no fue demandado porque no podía serlo toda vez que no fue el que puso fin a la actuación administrativa, de ahí que no puede ser tenido en cuenta para el computo de la caducidad. De otra parte, en lo que respecta al segundo argumento relativo a la solicitud de la actora de que se adecue la demanda presentada como de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala considera que ello solo procede cuando el interesado se equivoca en la escogencia del medio de control pertinente, pero en el caso objeto de estudio no existió error alguno en dicha elección, ya que la sociedad actora abierta y expresamente solicitó que a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la anulación de los actos demandados, se declarara que no era responsable fiscalmente de manera solidaria por el detrimento fiscal declarado por la Contraloría ni estaba obligada al pago de la sanción impuesta, pretensiones que le imponían al a quo a tramitar el proceso conforme a las reglas del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA. En efecto, si lo que se persigue es el restablecimiento o reparación de un derecho

de carácter individual y particular, conculcado por un acto administrativo que desconoció el ordenamiento jurídico, el medio de control a instaurar no puede ser otro que el de nulidad y restablecimiento del derecho, pues fue la propia Ley la que le dio ese móvil o finalidad. Igual sucede cuando el restablecimiento del derecho se desprende automáticamente de la sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda, es decir que a pesar de que no se invoque o pretenda una reparación del derecho conculcado, la sola declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado produce dicho efecto resarcitorio7. De conformidad con lo expuesto, no es de recibo para la Sala lo pretendido por la parte actora, en cuanto a la adecuación del medio de control, pues el que corresponde es el instaurado por aquella. Por lo procedente, la Sala confirmará el auto apelado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el proveído apelado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 20 de octubre de 2017. 7 Expediente nro. 2016-00668-01, Magistrada Ponente MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ