CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2016-00278-01-2018

ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO – Lo es el que contiene simultáneamente decisiones con efectos generales y particulares / ACTOS MIXTOS – Notificación / ACTOS MIXTOS – Control judicial / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 14 de abril de 2016, Radicación 05001-23-31-000-2003-00103-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala. ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL - Reglamentos / RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por caducidad / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE – Ocurrencia / TÉRMINO PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo cuando la notificación se hace por conducta concluyente / RECHAZO DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD - Improcedente al haber sido presentada dentro de la oportunidad legal [T]eniendo en cuenta los efectos particulares que produjo el acto acusado, y en razón a que no obra prueba en el proceso en relación con la notificación o comunicación personal y directa del mismo a la sociedad demandante, resulta pertinente traer a colación la figura de la conducta concluyente, regulada en el artículo 72 del CPACA, norma según la cual “[…] sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce la decisión o interponga los recursos legales […]”. En este contexto debe resaltarse que, en el

líbelo de demanda, concretamente en el acápite de pruebas, la parte actora señaló lo siguiente: “[…] me permito manifestarle que a continuación relacionaré las pruebas documentales en donde se puede constatar por parte del Despacho, que el FOSYGA a través de sus administradores fiduciarios han hecho descuentos a mi representada, por virtud de la facultad consagrada en el artículo 23 del Decreto Reglamentario 4023 de 2011 […] Copia simple del Correo Electrónico del 07 de octubre de 2014, enviado a la Señora […], Líder Gestión de Recobros de la Caja de Compensación Familiar Compensar, en su programa de EPS, Compensar EPS, donde se evidencia el descuento que el FOSYGA efectuó el primer proceso de compensación de agosto de 2014, por un valor de por un valor (sic) de $64.628.057,oo. […]”.Dado lo anterior, conforme con lo dispuesto en el artículo 72 del CPACA, y en aras de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, la Sala tomará el 7 de octubre de 2014, como fecha de notificación por conducta concluyente del acto administrativo demandado, razón por la cual los cuatro (4) meses con que contaba la parte actora para la presentación de la demanda vencían el lunes 9 de febrero de 2015 y, comoquiera que la demanda fue radicada el 28 de enero de 2015, en el presente asunto no operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 17 de

noviembre de 2017, Radicación 25000-23-41-000-2014-01597-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 72

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00278-01

Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR - COMPENSAR EPS y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCACOMFENALCO VALLE - EPS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: Recurso de apelación contra auto que rechaza la demanda por caducidad La Sala procede a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora en contra del auto de 26 de octubre de 2017 (fls. 335-336), proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia, por considerar que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control incoado.

I. Antecedentes Mediante escrito presentado el 28 de enero de 2015 ante la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación (fls. 1 a 274), las Cajas de Compensación

Familiar Compensar – COMPENSAR EPS, y Comfenalco del Valle del Cauca – COMFENALCO VALLE EPS, obrando a través de apoderado e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, consagrado en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentaron demanda en contra del artículo 23 del Decreto 4023 de octubre 28 de 2011 “Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, se fijan reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, acto expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social. 1 Integrada por los Magistrados Felipe Alirio Solarte Maya (ponente), Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y Luis Manuel Lasso Moreno. El Magistrado Sustanciador del proceso en la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 10 de diciembre de 2015 (fls. 277-280), al prever que de la eventual nulidad del acto acusado se generaría un restablecimiento de derechos con contenido económico en favor de la parte actora, dispuso la remisión por competencia del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya, a través de providencia de 4 de agosto de 2016 (fls. 307-311), dispuso la remisión del

expediente a la Sección Cuarta de dicha Corporación, al considerar que “[…] se está frente un asunto tributario, en tanto las contribuciones parafiscales constituyen un gravamen […]”. Frente a tal decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de reposición (fls. 313-314), manifestado, para el efecto, que “[...] es claro que en el presente asunto la competencia para conocer del presente asunto le corresponde a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca […]”. Dicho recurso fue resuelto a través de auto de 31 de agosto de 2016, en el sentido de no reponer la decisión recurrida. Por su parte, la Subsección “A” de la Sección Cuarta de dicha Corporación, con ponencia de la Magistrada Gloria Isabel Cáceres Martínez, mediante auto de 8 de febrero de 2017 (fls. 325-330), dispuso promover conflicto negativo de competencia, al considerar que la controversia no es de naturaleza tributaria, señalando, para el efecto, que “[…] no puede considerarse el control de legalidad que puede efectuarse de un acto administrativo en el que se disponga o regule una contribución parafiscal, con aquel que se establezca respecto a un acto administrativo en el que se prevea el manejo y administración de aquellos recaudados con una contribución parafiscal, o con cualquier otro tributo […]”. Dado lo anterior, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Vargas Bautista, en providencia de 5 de junio de 20172, resolvió el conflicto asignándole la competencia para conocer del

asunto a la Sección Primera de dicha Corporación. 2 Folios 8 a 13 cuaderno conflicto de competencia.

II. La providencia apelada La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya, mediante auto de 26 de octubre de 2017, dispuso el rechazo de la demanda con base en los

siguientes argumentos: “[…] En la demanda de la referencia se pretende la nulidad de unos apartes del artículo 23 del Decreto 4023 de 2011, norma que de conformidad con la certificación expedida por la Imprenta Nacional vista a folio 9 del expediente, fue publicada en el Diario Oficial No. 48.236 de 28 de octubre de 2011. Con base en lo expuesto en el acápite de consideraciones de esta providencia y que es claro que de declararse eventualmente la nulidad de la disposición demandada se generaría el restablecimiento automático de un derecho subjetivo de las demandantes, la demanda debió presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación, esto era hasta el 29 de febrero de 2012. Teniendo en cuenta que la demanda no fue radicada ante el Consejo de Estado sino hasta el 28 de enero de 2015 (fl. 230), es claro que operó la caducidad del medio de control y en consecuencia procede rechazar la demanda. [...]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación La apoderada judicial de la parte actora presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra del auto de 26 de octubre de 2017 (fls 337-338),

indicando, para el efecto, que el Tribunal de instancia se equivocó al considerar que en el presente asunto operó la caducidad del medio de control, con fundamento en lo siguiente: “[…] resulta desproporcional e irrazonable que el Tribunal hubiese interpretado motu proprio la demanda como una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando es palmario del propio texto de la demanda que se trata una acción de nulidad simple que no está solicitando ningún restablecimiento del derecho, sino que únicamente se invoca el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, con respecto a la nulidad por inconstitucionalidad, teniendo como único sustento la violación de normas constitucionales y legales en la que incurre el artículo 23 del Decreto Reglamentario 4023 de 2011. En este caso, se pone de presente que el hecho de que en la demanda de nulidad simple se hiciera alusión al reconocimiento de la UPC a la que alude la norma demandada no requiere decir que se esté solicitando ningún restablecimiento del derecho, pues a lo largo de todos los cargos definidos en el acápite de hechos y omisiones que sirven de fundamento a la pretensión solamente se alude a la contradicción del artículo 23 demandado con normas constitucionales. Por lo anterior, se constituye como una abierta denegación del acceso a la administración de justicia de mi representada que el Despacho hubiese interpretado unilateralmente la demanda que tiene todas las características de una demanda de nulidad simple, para imponerle la caducidad que aplica a las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho. […]”. (negrillas fuera de texto) El a quo, mediante auto de 22 de noviembre de 2017 (fl. 341-342), rechazó por

improcedente el recurso de reposición y concedió el de apelación, objeto del presente pronunciamiento.

IV. Consideraciones de la Sala Las Cajas de Compensación Familiar Compensar – COMPENSAR EPS, y Comfenalco del Valle del Cauca – COMFENALCO VALLE EPS, obrando a través de apoderado e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, consagrado en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentaron demanda en contra del artículo 23 del Decreto 4023 de octubre 28 de 2011 “Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, se fijan reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, acto expedido por el Ministerio de Salud y Protección

Social. La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya, dispuso el rechazo de la demanda, mediante auto de 26 de octubre de 2017, luego de advertir que había acaecido el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control, indicando, para el efecto, que el acto administrativo demandado fue publicado en el Diario Oficial del 28 de octubre de 2011, y por tanto, “[…] la demanda debió presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación, esto era hasta el 29 de febrero de 2012 […]”, de allí que al radicarse

la misma el 28 de enero de 2015, ésta se presentó por fuera del término. El recurrente manifiesta que “[…] se constituye como una abierta denegación del acceso a la administración de justicia de mi representada que el Despacho hubiese interpretado unilateralmente la demanda que tiene todas las características de una demanda de nulidad simple, para imponerle la caducidad que aplica frente a las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho […]”, la Sala pasa a realizar las siguientes precisiones: Nótese que la adecuación de la demanda del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad al de nulidad y restablecimiento del derecho, no fue realizada por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sino por esta Corporación, mediante auto de 10 de diciembre de 2015, decisión frente a la cual la parte demandante guardó silencio, quedando ésta en firme y ejecutoriada. Para resolver la impugnación, la Sala comienza por poner de relieve que si bien el acto administrativo demandado, esto es, el Decreto 4023 de octubre 28 de 2011, es un acto de contenido general, que tiene una connotación mixta. Al respecto, la doctrina ha señalado que los actos administrativos mixtos son aquellos que “[…] contienen simultáneamente decisiones con efectos generales y con efectos particulares o concretos […]3”. En cuanto a la acción adecuada para cuestionar la legalidad de este tipo de actos administrativos, y respecto de la manera en que los mismos deben ser notificados, esta Sala, con ponencia del Magistrado Guillermo Vargas Ayala4, ha indicado: “[…] que el carácter mixto de este tipo de actos permite que sean

impugnables por medio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de lo que se pretenda en cada caso […] Así, si lo que se busca es la desaparición de aquélla parte que afecta de manera directa y específica el inmueble de propiedad del demandante o la indemnización de perjuicios la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho; en tanto que si lo perseguido es la desaparición de los efectos jurídicos del acto sin ninguna referencia a un interés subjetivo entonces la procedente es la acción de simple nulidad […] 3 Berrocal Guerrero, Luís Enrique. Manual del Acto Administrativo, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 7ª Edición, Bogotá, 2016, pág. 163. 4 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala, 14 de abril de 2016, Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00103-01, Actor: Yolanda González Sierra, Demandado: Alcaldía de Medellín Tal postura ha sido reiterada de manera pacífica y uniforme por ésta Sección en controversias semejantes a la que ahora nos ocupa, al punto de determinar que los actos administrativos mixtos deben ser publicados en cuanto a los efectos generales que su expedición despliega, y que también deben ser notificados por los respectivos efectos particulares. El control judicial entonces depende de la situación jurídica en la que se encuentre el actor respecto del acto censurado, de la pretensión formulada y de los cargos esbozados para controvertir la legalidad de la decisión, toda vez que se requiere que en uno y otro caso

se precisen de manera directa y detallada. […]”. (negrilla de la Sala) Ahora bien, teniendo en cuenta los efectos particulares que produjo el acto acusado, y en razón a que no obra prueba en el proceso en relación con la notificación o comunicación personal y directa del mismo a la sociedad demandante, resulta pertinente traer a colación la figura de la conducta concluyente, regulada en el artículo 72 del CPACA, norma según la cual “[…] sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce la decisión o interponga los recursos legales […]”. (negrillas de la Sala). En el mismo sentido, esta Sección, en providencia de 17 de noviembre de 20175, indicó: “[...] [L]a notificación por conducta concluyente se configura cuando la parte que alega la falta de notificación de una decisión, de alguna manera manifiesta el contenido de la misma […] En efecto, para que se configure la notificación por conducta concluyente en los términos del artículo 72 ibídem, debe demostrarse que la parte actora reveló que conoció el acto acusado o que consintió la decisión […]”. (negrilla de la Sala) En este contexto debe resaltarse que, en el líbelo de demanda, concretamente en el acápite de pruebas, la parte actora señaló lo siguiente: “[…] me permito manifestarle que a continuación relacionaré las pruebas documentales en donde se puede constatar por parte del Despacho, que el FOSYGA a través de sus

administradores fiduciarios han hecho descuentos a mi representada, por virtud de la facultad consagrada en el artículo 23 del Decreto Reglamentario 4023 de 2011 […] Copia simple del Correo Electrónico del 07 de octubre de 2014, enviado a la Señora Magda Catalina Arenas Valderrama, Líder Gestión de Recobros de la 5 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, 17 de noviembre de 2017, Expediente número: 25000-23-41-000-2014-01597-01, Actor: Redes de Gas Nariño S.A.S.

Demandado: Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG Caja de Compensación Familiar Compensar, en su programa de EPS, Compensar EPS, donde se evidencia el descuento que el FOSYGA efectuó el primer proceso de compensación de agosto de 2014, por un valor de por un valor (sic) de $64.628.057,oo. […]”. (negrilla de la Sala) Dado lo anterior, conforme con lo dispuesto en el artículo 72 del CPACA, y en aras de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, la Sala tomará el 7 de octubre de 2014, como fecha de notificación por conducta concluyente del acto administrativo demandado, razón por la cual los cuatro (4) meses con que contaba la parte actora para la presentación de la demanda vencían el lunes 9 de febrero de 2015 y, comoquiera que la demanda fue radicada el 28 de enero de 2015, en el presente asunto no operó el fenómeno jurídico de la caducidad del

medio de control. Por todo lo anterior, la Sala revocará el auto de 26 de octubre de 2017, por medio del cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la demanda mencionada en la referencia y, en consecuencia, ordenará que el Magistrado Sustanciador del proceso provea sobre la admisión del medio de control, previo el cumplimiento de los requisitos que para el efecto señala la Ley 1437 de 2011. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO.- REVOCAR el auto de 26 de octubre de 2017, por medio del cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda de la referencia, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ORDENAR al Magistrado Sustanciador del proceso que provea sobre la admisión de la demanda, previo estudio del cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 1437 de 2011, para el efecto. TERCERO.- En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado