CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2016-00340-01-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por no haber sido subsanada / RECHAZO DE LA DEMANDA – Corresponde a la sala de decisión y no al magistrado ponente El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, estableció que la competencia para proferir autos interlocutorios de única, primera o segunda instancia, reside en el Magistrado Ponente, a excepción de los que rechazan la demanda, los que decreten una medida cautelar o resuelven incidentes de responsabilidad y desacato en el mismo trámite, los que ponen fin al proceso y los que aprueben conciliaciones extrajudiciales o judiciales. […] Visto lo anterior, se advierte que el auto que resuelve sobre el rechazo de una demanda está contemplado dentro de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA. Por lo tanto, la competencia para su decisión recae en esta Sala y no en el ponente. RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por no haber sido subsanada / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Improcedente porque la nulidad del acto generaría un restablecimiento automático / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el que procede para controvertir el acto que impone una sanción de multa como consecuencia de una investigación administrativa / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por no haber sido subsanada en debida forma En este caso, la Sala considera que el medio de control idóneo para la defensa de los derechos que la parte actora considera vulnerados, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que las resoluciones demandadas

imponen una sanción consistente en una multa como consecuencia de la investigación administrativa adelantada en su contra. […] De lo anterior se puede colegir que en este caso, sin lugar a dudas, el medio de control idóneo para demandar es el de nulidad y restablecimiento del derecho, en virtud de que claramente con la eventual declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas desaparecería para la sociedad actora la obligación de pagar la sanción consistente en multa de cinco millones ochocientos noventa y cinco mil pesos M/CTE ($5.895.000.00). Que, por lo demás, la decisión adoptada el 12 de mayo de 2017, que remitió el asunto por competencia al Tribunal, cobró ejecutoria, de ahí que no resulten de recibo los argumentos del apelante. Así pues, la Sala considera que en efecto le asistió razón al a quo al exigir a la sociedad actora que adecuara la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de su rechazo, como posteriormente ocurrió.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00340-01

Actor: TRANSPORTES ESPECIALES MAVITOURS S.A

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE - SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 15 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera

– Subsección A.

Referencia: SE CONFIRMA AUTO QUE RECHAZA DEMANDA. LA DEMANDA

NO FUE SUBSANADA CONFORME LO REQUIRIÓ EL TRIBUNAL.

La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora, mediante apoderado, contra el proveído 15 de febrero de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera – Subsección A, en adelante el Tribunal, rechazó el medio de control de nulidad al no haber sido subsanada la demanda. I-. ANTECEDENTES La sociedad Transportes Especiales Mavitours S.A. instauró demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad ante el Consejo de Estado en contra de las Resoluciones núms. 015309 de 6 de octubre de 20141, 012728 de 9 de julio de 20152 y la 08656 de 22 de marzo de 20163, expedidas por la Superintendencia de Puertos y Transporte. 1 “Por la cual se abre investigación administrativa en contra de la empresa de transporte público terrestre automotor especial MAVITOURS TRANSPORTES ESPECIALES S.A., PUDIÉNDOSE TAMBIÉN LLAMAR MAVITOURS S.A. identificada con N.I.T. 830.090.671-8”.

2 “Por la cual se falla la investigación administrativa iniciada mediante Resolución N° 015309 del 6 de octubre de 2014 contra la empresa de transporte público terrestre automotor MAVITOURS TRANSPORTES ESPECIALES S.A. - MAVITOURS S.A identificada con el N.I.T. 830.090.671-8”. 3 “Por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución N° 012728 de 9 de julio de 2015, por medio de la cual se sancionó a la empresa MAVITOURS TRANSPORTES ESPECIALES S.A. - MAVITOURS S.A identificada con el N.I.T. 830.090.671-8”. En auto de 12 de mayo de 2017, en Sala Unitaria4, se consideró improcedente el medio de control de nulidad, pues el artículo 1375 del CPACA establece que el mismo puede ser ejercido excepcionalmente contra actos de carácter particular, siempre y cuando no se genere un derecho automático subjetivo a favor del demandante, entre otros. Concluyó que, además de que se impugna la condición de actos particulares que imponen una sanción, los fundamentos legales se dirigen a atacar cuestiones de índole particular, por lo tanto la demanda debe ser tramitada por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aparte de que su conocimiento correspondía al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y ordenó remitir el expediente a esa Corporación. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA En auto de 24 de enero de 2018, el Tribunal al avocar el conocimiento de la demanda, la inadmitió por considerar que no se aportó la constancia del

agotamiento del requisito de la conciliación prejudicial, la constancia de notificación, publicación o comunicación de los actos demandados, no se estimó razonadamente la cuantía, ordenó excluir la Resolución núm. 015309 por ser un 4 Consejera Ponente Dra. María Elizabeth García González. 5 ? “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. acto de trámite, y así mismo, que se adecuara al medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho. Al no cumplir la parte actora con lo ordenado en la providencia de 24 de enero de 2018, el Tribunal mediante auto de 15 de febrero de 2018, rechazó la demanda presentada por la sociedad Transportes Especiales Mavitours S.A. Indicó que el Consejo de Estado en providencia de 12 de mayo de 2017, por medio de la cual ordenó la remisión del expediente al Tribunal, determinó que debido a la naturaleza del asunto, la demanda debe tramitarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Anotó que, en cuanto a la solicitud de la parte actora para que se suspenda por diez días el término otorgado en el auto inadmisorio de la demanda y se realice el estudio bajo el medio de control de nulidad simple, reiteró que dicho estudio ya se llevó a cabo por parte del Consejo de Estado en providencia de 12 de mayo de 2017 y en auto de 24 de enero de 2018 se hizo el análisis de la demanda y se inadmitió para que se adecuara al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Concluyó que, el término de diez días concedido a la sociedad actora para subsanar las falencias de la demanda, se venció sin que se hubiese subsanado, por lo que procedió a rechazarla. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la sociedad actora al apelar la providencia de 15 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal, manifestó que el objetivo de la demanda instaurada en contra de los actos expedidos por la Superintendencia de Puertos y Transporte

solo era la nulidad de los mismos, ya que la figura de la nulidad simple se estableció para la protección del interés general. Adujo que, al exigir el Tribunal la adecuación de la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se causa un perjuicio irremediable a la actora en virtud del término de caducidad que se debe cumplir para estas acciones. Alegó que, se solicitó solo la nulidad de los actos demandados ya que cuando la Superintendencia de Puertos y Transporte profirió el acto de sanción y los subsiguientes que la confirmaron, la sociedad actora todavía no había cancelado dicha multa, es decir que, la configuración de la lesión económica no se había producido. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 1506 del CPACA, corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conocer los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos en primera instancia por los tribunales administrativos que sean susceptibles de este recurso. Teniendo en cuenta el mencionado artículo, es claro que esta Corporación conoce en segunda instancia de las apelaciones de los autos susceptibles de dicho recurso, como es el caso de la providencia ahora estudiada; sin embargo, es 6 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”.

menester aclarar si la competencia para proferirlos es de la Sala o del Magistrado Ponente, de conformidad con lo que establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, estableció que la competencia para proferir autos interlocutorios de única, primera o segunda instancia, reside en el Magistrado Ponente, a excepción de los que rechazan la demanda, los que decreten una medida cautelar o resuelven incidentes de responsabilidad y desacato en el mismo trámite, los que ponen fin al proceso y los que aprueben conciliaciones extrajudiciales o judiciales. La citada disposición señala lo siguiente: “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala , excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” (Negrillas fuera del texto original) Visto lo anterior, se advierte que el auto que resuelve sobre el rechazo de una demanda está contemplado dentro de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del

CPACA. Por lo tanto, la competencia para su decisión recae en esta Sala y no en el ponente. En este caso el problema jurídico del presente recurso de apelación se circunscribe a determinar si, la demanda presentada en contra de los actos proferidos por la Superintendencia de Puertos y Transporte debió adecuarse al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo ordenó el Tribunal, o si por el contrario, se debió tramitar como de simple nulidad. Cabe señalar que cuando se demandan los actos de la administración en ejercicio del medio de control de simple nulidad, el objetivo no es un restablecimiento o resarcimiento de algún tipo, como ocurre en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; por lo tanto, para poder interponer una demanda de simple nulidad, además de los requisitos señalados en el artículo 162 de la ley 1437 de 2011, hay que tener en cuenta que: la pretensión de nulidad es pública, no hay que agotar ningún requisito previo a demandar y no tiene término de caducidad, ya que en cualquier tiempo se puede incoar dicho medio de control. Ahora bien, es claro que el medio de control de nulidad procede contra actos de carácter general y, excepcionalmente, en los casos señalados en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este es idóneo contra actos de carácter particular, siempre y cuando no se persiga o se desprenda de la declaratoria de nulidad del acto un restablecimiento automático de un derecho subjetivo, cuando la finalidad sea recuperar bienes de uso público, cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten el orden público, político, económico, social o ecológico y por ultimo cuando la ley

expresamente así lo señale. En este caso, la Sala considera que el medio de control idóneo para la defensa de los derechos que la parte actora considera vulnerados, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que las resoluciones demandadas imponen una sanción consistente en una multa como consecuencia de la investigación administrativa adelantada en su contra. En efecto, la Resolución núm. 012728 de 9 de julio de 2015, por medio de la cual se falla la investigación que se inició con la Resolución 015309, en su parte resolutiva establece: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar RESPONSABLE a la empresa de Trasporte Público Terrestre Automotor MAVITOURS TRANSPORTES ESPECIALES S.A. MAVITOURS S.A., identificada con el NIT 830.090.671-8 por incurrir en la conducta descrita en el artículo 1° código de infracción 590 de la Resolución 10800 de 2003, proferida por el Ministerio de Transporte en concordancia con el código de infracción 531 de la misma Resolución, en atención a lo normado en el literal e) del artículo 46 de la Ley 336 de 1996 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

ARTÍCULO SEGUNDO: Sancionar con multa de DIEZ (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de la comisión de los hechos es decir para el año 2013 equivalentes a CINCO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($5.895.000.00) a la empresa de Trasporte Público

Terrestre Automotor MAVITOURS TRANSPORTES ESPECIALES S.A. MAVITOURS S.A., identificada con el NIT 830.090.671-8 […]”. Así mismo, la Resolución núm. 08656 de 22 de marzo de 2016, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación, dispuso: “Artículo 1°: Resolver el recurso de apelación interpuesto por la

empresa MAVITOURS TRANSPORTES ESPECIALES S.A.

MAVITOURS S.A., identificada con NIT 830.090.671-8 en el sentido de CONFIRMAR en su totalidad la Resolución N° 12728 de 09 de julio de 2015 mediante la cual se falla la investigación administrativa adelantada contra MAVITOURS TRANSPORTES ESPECIALES S.A. MAVITOURS S.A., identificada con NIT 830.090.671-8 consistente en una sanción de diez (10) SMMLV, para la época de la comisión de los hechos, equivalente a cinco millones ochocientos noventa y cinco mil pesos M/CTE ($5.895.000.00), por las razones expuestas en el presente acto en su parte considerativa […]”. De lo anterior se puede colegir que en este caso, sin lugar a dudas, el medio de control idóneo para demandar es el de nulidad y restablecimiento del derecho, en virtud de que claramente con la eventual declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas desaparecería para la sociedad actora la obligación de pagar la sanción consistente en multa de cinco millones ochocientos noventa y cinco mil pesos M/CTE ($5.895.000.00). Que, por lo demás, la decisión adoptada el 12 de mayo de 2017, que remitió el

asunto por competencia al Tribunal, cobró ejecutoria, de ahí que no resulten de recibo los argumentos del apelante. Así pues, la Sala considera que en efecto le asistió razón al a quo al exigir a la sociedad actora que adecuara la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de su rechazo, como posteriormente ocurrió. Lo anterior, impone a la Sala confirmar, por las razones expuestas, la providencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído apelado. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 12 de julio de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS