CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2016-00452-01-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión de rechazo de la demanda por

caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Suspensión por presentación de solicitud de conciliación prejudicial / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Suspensión del término de caducidad hasta que se expidan las constancias o hasta que venza el término de tres (3) meses / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procedente al haber sido presentada por fuera del término legalmente establecido [E]n este caso el término para el ejercicio oportuno del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el día 16 de noviembre de 2015, sin embargo como esa fecha era festivo, el término se corría hasta el día siguiente, es decir hasta el 17, en virtud de que la Resolución 51275 que resolvió el recurso de reposición, se notificó el 15 de julio de 2015. Ahora bien, la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el mismo 17 de noviembre de 2015 y según certificado de 22 de enero de 2016, expedido por la Procuradora Quinta Judicial II para Asuntos Administrativos, la solicitud se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio. Se advierte que la demanda fue presentada el 19 de febrero de 2016, es decir cuando habían transcurrido más de tres meses desde la solicitud de conciliación.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera,

de 14 de abril de 2016, Radicación 41001-23-33-000-2014-00263-01 y 27 de abril de 2016, Radicación 08001-23-33-004-2015-00028-01, C.P. María Elizabeth García González FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 20 / LEY 640 DE 2001ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00452-01

Actor: JOSÉ CLÍMACO CRUZ BAUTISTA Y MARÍA CECILIA MURILLO DE

CRUZ Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Referencia: Recurso de apelación contra la providencia que rechazó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Referencia: TESIS: SE CONFIRMA EL AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA

POR CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte

demandante en contra del auto de 25 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en adelante el Tribunal, por medio del cual se rechazó la demanda instaurada en contra de las Resoluciones nro. 27773 de 20 de abril de 2015 y 51275 de 8 de julio de 2015, expedidas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU-, al haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control. I-. ANTECEDENTES Los ciudadanos JOSÉ CLÍMACO CRUZ BAUTISTA y MARÍA CECILIA MURILLO DE CRUZ, mediante apoderada judicial interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones nros. 27773 de 20 de abril de 20151 y 51275 de 8 de julio de 20152, expedidas por el IDU. Señaló el Tribunal que, a pesar de que en este caso no era obligatorio el requisito de la conciliación extrajudicial, los demandantes de todas formas acudieron ante el Ministerio Público y presentaron solicitud de conciliación, por lo que mediante auto de 30 de junio de 2016 se les solicitó que allegaran constancia de la misma y se inadmitió la demanda. Dentro del término los demandantes allegaron la constancia de la solicitud de la conciliación extrajudicial y la certificación de que dicha diligencia se declaró fallida por falta de acuerdo entre las partes. 1 “Por la cual se ordena una expropiación por vía administrativa”.

2 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal en auto de 25 de mayo de 2017 rechazó la demanda al considerar que había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control. Consideró que, la ejecutoria de la Resolución 51275 ocurrió el día 16 de julio de 2015, tal como se advierte en la constancia visible a folio 184 del expediente, por lo que la caducidad del medio de control operó el 17 de noviembre del mismo año. Señaló que, la solicitud de conciliación se presentó el 17 de noviembre de 2015, suspendiendo el término de caducidad en un día para su cumplimiento. Indicó que, la audiencia de conciliación se celebró el 16 de febrero de 2016, razón por la cual la caducidad se cumplía al vencimiento del día siguiente, es decir, el 17 de febrero de 2016. Anotó que, pese a lo anterior, se advierte que según constancia de recepción de la demanda, esta fue presentada el 19 de febrero de 2016, es decir cuando ya había operado la caducidad del medio de control, por lo que procedía el rechazo de la misma. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Al apelar la decisión de primera instancia la apoderada de los demandantes manifestó que la conciliación no se realizó el día 16 de febrero como se afirma, ya que la diligencia sí fue citada para esa fecha, sin embargo no se llevó a cabo ya que el apoderado del IDU no asistió y en consecuencia la Procuraduría le concedió (3) tres días para que justificara su inasistencia.

Aduce que en vista de lo anterior, solo hasta el 22 de febrero de 2016 fue expedida la respectiva constancia, lo cual es fácil de evidenciar en el mismo documento, por lo que al presentarse la demanda el 19 de febrero de ese año estaba dentro del término. De otra parte, manifestó que si los anteriores argumentos no son tenidos en cuenta, informa que la Resolución 51275 de 8 de julio de 2015, le fue notificada el 21 de julio del mismo año, mas no el 15 de julio, como erradamente lo aduce el IDU. Señala que, el día 21 de julio cuando firmó el formato por medio del cual le notificaron la resolución, no advirtió que el mismo no tenía fecha, circunstancia que fue aprovechada por la entidad demandada para posteriormente colocarle como fecha de notificación el 15 de julio. Indica que, en vista de lo anterior, solicitó a la entidad demandada la invalidación del acto administrativo, a lo cual le respondieron que tal solicitud era inoportuna por cuanto habían transcurrido siete meses de la irregularidad. Advierte que, el IDU no debió llenar en lo referente a las fechas, los vacíos del formato de notificación sin su presencia, por lo que debieron citarlas para hacer una nueva notificación. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo nro. 150 del CPACA, corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conocer los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos en primera instancia por los tribunales administrativos que sean susceptibles de este recurso.

En este caso, se resuelve el recurso de apelación contra el auto de 25 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal, que rechazó la demanda instaurada contra las Resoluciones nros. 27773 de 20 de abril de 2015 y 51275 de 8 de julio de 2015, expedidas por el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, al considerar que operó el fenómeno de la caducidad del medio de control. Cabe señalar que, de conformidad con lo expuesto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 22 de enero 20093 y en el artículo 24 del Decreto 17165 de 14 de mayo del mismo año, en consonancia con lo previsto en el numeral primero del artículo 1616 del CPACA, quien esté interesado en presentar una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe solicitar previamente la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La Sala advierte que en este caso el término para el ejercicio oportuno del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el día 16 de noviembre 3 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”. 4 ? “Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través

de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan”. 5 ? “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”. 6 “Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida […]”. de 2015, sin embargo como esa fecha era festivo, el término se corría hasta el día siguiente, es decir hasta el 17, en virtud de que la Resolución 51275 que resolvió el recurso de reposición, se notificó el 15 de julio de 2015. Ahora bien, la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el mismo 17 de noviembre de 2015 y según certificado de 22 de enero de 2016, expedido por la Procuradora Quinta Judicial II para Asuntos Administrativos, la solicitud se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio. Se advierte que la demanda fue presentada el 19 de febrero de 2016, es decir cuando habían transcurrido más de tres meses desde la solicitud de conciliación. Los artículos 20 y 21 de la Ley 640 de 5 de enero de 20017, expresamente

señalan: “ARTICULO 20. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO. Si de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Las partes por mutuo acuerdo podrán prolongar este término. La citación a la audiencia deberá comunicarse a las partes por el medio que el conciliador considere más expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo la mención a las consecuencias jurídicas de la no comparecencia. PARAGRAFO. Las autoridades de policía prestarán toda su colaboración para hacer efectiva la comunicación de la citación a la audiencia de conciliación. ARTICULO 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original)

7 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones” En atención a lo establecido en la norma transcrita, es evidente que la suspensión del término de caducidad originada en el trámite de conciliación prejudicial no puede prorrogarse más allá de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud ante la Procuraduría General de la Nación y es el interesado en acudir a la Administración de Justicia, quien debe estar atento al vencimiento de dicho plazo para evitar instaurar demandas por fuera de los términos legalmente establecidos8. Como ya se indicó, desde el 17 de noviembre de 2015, fecha en que se radicó la solicitud de conciliación ante el Ministerio Público, hasta el 19 de febrero de 2016, cuando se instauró la demanda, transcurrieron tres meses y dos días, por lo que pasado este lapso ya no podían los interesados acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Esta Sección en providencia de 27 de abril de 2016, dentro del expediente radicado nro. 2015-00028-019, en un caso similar señaló: “[…] Ahora bien, el a quo adujo que la constancia de que trata el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, solo fue entregada hasta el 21 de enero de 2015, por lo tanto el término de caducidad se debía reanudar a partir del día siguiente a esa fecha; sin embargo, dicha situación no es relevante para el caso, pues como ya se dijo, lo primero que ocurrió fue el vencimiento del plazo máximo para realizar el trámite conciliatorio. La fecha de entrega de la constancia

invocada por la actora debe ser tenida en cuenta siempre y cuando no hayan transcurrido los 3 meses a que se refiere el artículo 21 ibidem. Cabe resaltar que el hecho de que la actora no tuviera en su poder la constancia referida no la imposibilitaba para acceder a la Administración de Justicia, ya que la Ley le permite tener por cumplido el requisito de procedibilidad cuando el trámite de la conciliación prejudicial no se puede completar dentro de los tres 8 Este criterio ya fue sostenido por la Sala en auto de 14 de abril de 2016. Expediente 2014-00263-01. Actor: Yesid Orlando Perdomo Llano. Magistrada ponente María Elizabeth García González. 9 Consejera Ponente Dra. María Elizabeth García González. meses establecidos en el ordenamiento jurídico, ya sea porque no se logró celebrar la audiencia de conciliación en dicho lapso o porque la Procuraduría no expidió las constancias en tiempo. La frase “lo que ocurra primero” consagrada en la parte final del artículo 21 de la Ley 640 de 2001, precisamente se estableció para ponerle un límite temporal a la suspensión del término de caducidad originada en la conciliación prejudicial y para evitar que el acceso a la Administración de Justicia se viera afectado eventualmente por la tardanza en el trámite de dicho requisito de procedibilidad ante la Procuraduría General de la Nación, por ello, cumplidos los tres meses a que se refiere la norma en comento, reinicia el computo del término de caducidad sin importar si está pendiente la celebración de la audiencia o la expedición de las constancias de no conciliación

y el solicitante queda habilitado para instaurar la demanda correspondiente […]”. En lo que respecta al segundo argumento de la parte actora, relativo a que la Resolución 51275 realmente le fue notificada el día 21 de julio de 2015, pero no advirtió que el formato de notificación estaba sin fecha y que ante tal evento la entidad demandada posteriormente le colocó como fecha de notificación el 15 de julio, la Sala considera que debe atenerse a los elementos probatorios que aparecen en el expediente. En efecto, en el expediente obra el formato por medio del cual se notificó la mencionada resolución con fecha 15 de julio de 2015 y firmado por la apoderada de los demandantes; igualmente se allega otro formato de notificación sin fecha y también con la firma de recibido de la apoderada, por lo que, a pesar de lo manifestado, la Sala debe tener como notificado el acto el día 15 de julio de 2015. En este caso no hay suficientes elementos de prueba para concluir que la Resolución 51275 no fue notificada el día 15 de julio de 2015, sino en otra fecha diferente. No está de más señalar, en gracia de discusión, que la apoderada de los demandantes no puede alegar en su favor el supuesto error de haberse notificado de una resolución mediante un oficio que no tenía fecha y no advertir, como profesional del derecho, las consecuencias que tal descuido conlleva y pretender ahora atribuirle a la entidad demandada el haber modificado la fecha de notificación, sin aportar pruebas contundentes que así lo demuestren. En ese orden de ideas, la Sala confirmará el auto apelado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: confirmar el auto 25 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 15 de diciembre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ