CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2016-00558-01-2017

RECURSO DE APELACÍON – Contra auto que rechazó la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo del término de caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Se contabilizó el término a partir de la fecha en que se notificó la última decisión administrativa que no dio trámite a recursos por ser improcedentes / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por caducidad [E]l Decreto 123 de 2015, es de carácter particular y concreto, en la medida en que a través del mismo se dio por terminada la designación del actor como Curador Urbano de Soacha (Cundinamarca). Dicho decreto le fue notificado al actor el día 15 de abril de 2015, por lo que el término de caducidad debía contarse a partir del día siguiente, es decir el 16 de abril, en consecuencia, los cuatro meses para el ejercicio oportuno de la acción se cumplían el 16 de agosto de 2015, lapso de tiempo dentro del cual el actor debió radicar la solicitud de conciliación ante el Ministerio Público, lo cual solo tuvo ocurrencia hasta el 7 de diciembre de 2015, esto es, cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad. La Sala advierte que el decreto demandado en el artículo cuarto de la parte resolutiva, textualmente señala que “[…] Contra el presente acto no procede recurso alguno de conformidad con lo contemplado en el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011 […]”, por lo tanto la decisión adquiría firmeza a partir de su notificación y además daba por terminado el procedimiento administrativo, ya que

no había lugar a otro pronunciamiento.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 30 de mayo de 2016, Radicación 11001-03-24-000-2016-00076-01, C.P. María Elizabeth García González FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 87 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00558-01

Actor: ORLANDO ANTONIO AMEZQUITA ZARATE Demandado: ALCALDIA DE SOACHA Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 7 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera

– Subsección A

Referencia: Tesis: SE CONFIRMA AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA. EL

ACTOR RADICÓ LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL POR

FUERA DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor,

mediante apoderada, contra el proveído 7 de julio de 2016 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera – Subsección A, en adelante el Tribunal, rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al considerar que se había configurado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. I-. ANTECEDENTES El señor ORLANDO ANTONIO AMEZQUITA ZARATE, mediante apoderada judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Decreto 123 de 30 de marzo de 2015 “POR MEDIO DEL CUAL SE DA POR TERMINADA LA DESIGNACIÓN DEL

CURADOR URBANO N° 1 DEL MUNICIPIO DE SOACHA –CUNDINAMARCA,

POR CONFORMARSE LA LISTA DE ELEGIBLES PARA LA DESIGNACIÓN DEL

CURADOR URBANO UNO Y DOS DEL MUNICIPIO DE SOACHA”.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal en providencia de 7 de julio de 2016 rechazó la demanda al considerar que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. Explicó que el término de 4 meses de que trata el numeral 2, literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20111, en adelante CPACA, venció el 17 de agosto de 2015, fecha límite que tenía el demandante para radicar la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación a efectos de suspender dicho plazo. Señaló que, según certificación expedida por la Procuraduría 50 Judicial II para

Asuntos Administrativos, el 7 de diciembre de 2015 la parte actora radicó solicitud de conciliación, es decir, cuando el término de 4 meses para acudir a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento había vencido. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada del actor, al impugnar la decisión del Tribunal señaló que el artículo 752 del CPACA establece la improcedencia de recursos contra actos administrativos de carácter general, de trámite, preparatorios o de ejecución y que el acto acusado no se identifica con ninguno de ellos. Explicó que, el Decreto 123 del 2015 es un acto de carácter particular, toda vez que identifica de manera individual y concreta al sujeto pasivo sobre el que recaen sus efectos, es decir el señor ORLANDO ANTONIO AMEZQUITA ZARATE y, además, definitivo porque con el mismo se dio por terminado el período como Curador Urbano nro. 1 de Soacha. 1 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 2 “No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”. Estimó que, pese a lo anterior la Alcaldía Municipal de Soacha consideró que el acto demandado era de carácter general y, por lo tanto, en virtud del citado artículo 75 no procedía ningún recurso. Concluyó que, no es cierto que el conteo de caducidad del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho dependa de la voluntad del demandante, con fundamento en un recurso de reposición supuestamente improcedente. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente asunto la parte actora pretende que se revoque el auto de 7 de julio de 2016, por medio del cual el Tribunal rechazó la demanda al considerar que se había configurado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. Consideró que el término de 4 meses previsto en el numeral 2, literal d) del artículo 164 del CPACA, venció el 17 de agosto de 2015, plazo que tenía la parte demandante para radicar la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación a efectos de suspender dicho término. Como primera medida la Sala advierte que de conformidad con el artículo 2433 del CPACA, son apelables ante el Consejo de Estado los autos dictados por los 3 “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia […]”. Tribunales Administrativos que rechacen la demanda, los que decreten una medida cautelar y los que resuelvan los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, los que pongan fin al proceso y los que aprueben conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El presente asunto se contrae a determinar si el actor instauró la demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad establecido en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, el cual prevé:

“[…] ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA

DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]”.

La Sala observa que mediante el auto apelado el Tribunal consideró que el medio de control incoado por el demandante se encontraba caducado, ya que contra el acto demandado no procedía ningún recurso y comoquiera que “[…] fue recibido el

15 de abril de 2015, fecha confirmada por el demandante en el escrito del recurso de reposición interpuesto contra ese decreto (Fls. 26 y 27). Como la notificación por aviso se entiende surtida al finalizar el día siguiente de la entrega del aviso en el lugar de destino (16 de abril de 2015), el término de caducidad se cuenta a partir del 17 DE ABRIL DE 2015”. (Subrayas y negrillas del original). Para fundamentar el recurso la parte actora señaló que el Decreto 123 de 2015 es un acto de carácter particular, porque identifica de manera individual y concreta al sujeto pasivo sobre el que recaen sus efectos, por lo tanto, actuó conforme a lo previsto en los artículos 434 y 75 del CPACA. En este caso la Sala considera que la decisión proferida por el Tribunal en la providencia de 7 de julio de 2016, por medio de la cual se rechazó la demanda instaurada por el demandante, estuvo ajustada a derecho y se fundamentó en lo consagrado en los artículos 43, 875 y 1646 del CPACA. En efecto, el Decreto 123 de 2015, es de carácter particular y concreto, en la medida en que a través del mismo se dio por terminada la designación del actor como Curador Urbano de Soacha (Cundinamarca). 4 “Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. 5 “Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los

recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo”. 6 “[…] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación; b) Cuando se pretenda la nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de inscripción de nacionales, el término será de diez (10) años contados a partir de la fecha de su expedición; c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso; d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación,

notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; e) Cuando se pretenda la nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos de adjudicación de baldíos proferidos por la autoridad agraria correspondiente, la demanda deberá presentarse en el término de dos (2) años, siguientes a su ejecutoria o desde su publicación en el Diario Oficial, según el caso. Para los terceros, el término para demandar se contará a partir del día siguiente de la inscripción del acto en la respectiva Oficina de Instrumentos Públicos; […]”. Dicho decreto le fue notificado al actor el día 15 de abril de 2015, por lo que el término de caducidad debía contarse a partir del día siguiente, es decir el 16 de abril, en consecuencia, los cuatro meses para el ejercicio oportuno de la acción se cumplían el 16 de agosto de 2015, lapso de tiempo dentro del cual el actor debió radicar la solicitud de conciliación ante el Ministerio Público, lo cual solo tuvo ocurrencia hasta el 7 de diciembre de 2015, esto es, cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad. La Sala advierte que el decreto demandado en el artículo cuarto de la parte resolutiva, textualmente señala que “[…] Contra el presente acto no procede recurso alguno de conformidad con lo contemplado en el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011 […]”, por lo tanto la decisión adquiría firmeza a partir de su notificación y además daba por terminado el procedimiento administrativo, ya que no había lugar a otro pronunciamiento.

No cabe duda de que a partir de la notificación del Decreto nro. 123 de 2015 el actor tenía pleno conocimiento de que el procedimiento administrativo había finalizado y que contra el mismo no procedía ningún recurso y no puede pretender que al interponer un recurso claramente improcedente, se habiliten los términos de caducidad. En un caso similar al que aquí se debate, la Sala en providencia de 30 de junio de 20167, señaló: “[…] Para la Sala, es evidente que la actora interpuso los recursos contra el referido acto administrativo a sabiendas de que eran improcedentes, por lo tanto no es de recibo que ahora pretenda que el 7 Exp. Nro. 2016-00076-00. M.P. Dra. María Elizabeth García González. término de caducidad se le cuente a partir de la fecha en que se notificó la última decisión administrativa que no le dio trámite a los mismos. Si la recurrente consideraba que contra la Resolución núm. 035 de 24 de abril de 2015 sí procedían los recursos de Ley y la negativa de la oportunidad para interponerlos constituía una violación de sus derechos al debido proceso y defensa, debía presentar en tiempo la correspondiente demanda y suscitar dicho debate dentro del proceso, como un argumento adicional para sustentar la nulidad pretendida […]”. En conclusión, el acto administrativo demandado se notificó el 15 de abril de 2015, por lo que el término de caducidad corría partir del 16 de abril siguiente, teniendo el actor como fecha límite para radicar la solicitud de conciliación el día 16 de agosto de 2015, y según la certificación emitida por la Procuraduría 50 Judicial II

para Asuntos Administrativos, dicha solicitud solo se presentó hasta el día 7 de diciembre de 2015. Teniendo en cuenta lo precedente, la Sala confirmará el auto de 7 de julio de 2016, proferido por el Tribunal, por el cual rechazó la demanda instaurada por el actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el proveído apelado proferido el 7 de julio de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera – Subsección A. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 13 de julio de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ