CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2016-01027-02-2019

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda / ACTO DE TRÁMITE - Lo es el auto por medio del cual se hacen unos requerimientos de información / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procede por ser el acto de trámite no susceptible de control judicial [L]as normas atacadas dan cuenta de unos requerimientos de información que se hacen a la sociedad demandante, siendo por ello asuntos de mero trámite a través de las cuales la ANLA persigue la obtención de la información que se encuentra en poder de dicha sociedad. Lo anterior en virtud de las facultades seguimiento y control ambiental asignadas a la ANLA, tal y como se desprende del mismo acto administrativo censurado [...]. [L]a Sala confirmará el auto de 10 de agosto de 2018, por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la demanda mencionada en la referencia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 1 de diciembre de 2017, Radicación 25000-23-24-000-2011-00869-01, C.P.

Hernando Sánchez Sánchez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01027-02

Actor: EQUION ENERGÍA LIMITED

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE.

AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA AUTO QUE RECHAZA LA

DEMANDA POR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO NO ES

SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala procede a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora en contra del auto de 10 de agosto de 2018, proferido por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de 2

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Demandante: EQUION ENERGÌA LIMITED Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Cundinamarca1, mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia, por considerar que el acto demandado no es susceptible de control judicial.

I. Antecedentes Mediante escrito presentado el 11 de mayo de 2016 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 78), la sociedad Equion Energía Limited, a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda en contra del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – en adelante ANLA, en la cual elevó las siguientes pretensiones:

“[…] Principales

Que se decrete la nulidad del numeral 1º del artículo primero del Auto 4183 del 2 de octubre de 2015, por ser directamente violatorio del artículo 3º del Decreto 1900 de 2006 (recogido por el Decreto 1076 de 2015), y de las normas que se expondrán en los fundamentos de derecho de la demanda. Que se declare la nulidad del numeral 2º del artículo primero del Auto 4183 del 2 de octubre de 2015 por ser directamente violatorio del artículo 6 de la Constitución. Consecuencial a título de restablecimiento del derecho Que a título de restablecimiento del derecho y de manera consecuencial, se declare por el Tribunal que, de acuerdo con la mencionada norma, la base de liquidación a efectos de calcular la obligación del 1%, exclusivamente está conformada por los rubros señalados en el artículo 3º del Decreto 1900 de 2006 (recogido por el Decreto 1076 de 2015), en los cuales se haya incurrido en la etapa de construcción y montaje y previo a la etapa de operación y producción del correspondiente Proyecto. Que igualmente a título de restablecimiento del derecho, se declare por el Tribunal que de la base de cálculo de la obligación del 1% deberán excluirse otros rubros no mencionados en el artículo 3º del Decreto 1900 de 2006 (recogido por el Decreto 1076 de 2015), especialmente lo costos de mantenimiento, operación, funcionamiento, desmantelamiento y abandono del correspondiente Proyecto. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del numeral segundo del artículo primero del citado auto en ejercicio de los poderes conferidos en el artículo 187, numeral 3 de la ley 1437 de 2011 se declare que no

1 Integrada por los Magistrados Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón (ponente), Fredy Hernando Ibarra Martínez y Oscar Armando Dimaté Cárdenas. 3

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Demandante: EQUION ENERGÌA LIMITED Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE resulta procedente la indexación de la inversión del 1 por ciento por carecer de norma que así lo prescriba y por carecer de una obligación dineraria, clara, expresa y exigible que se encuentra vencida que deba ser objeto de indexación.

[…]”.

II. La providencia apelada La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 10 de agosto de 20182, dispuso el rechazo de la demanda, al considerar que el acto demandado es un acto de trámite no susceptible de control judicial, argumentando, para el efecto, lo siguiente: “[…] el acto administrativo susceptible de pretensión de nulidad no resuelve de fondo una actuación administrativa ni pone fin a la misma, así como tampoco crea modifica o extingue situaciones jurídicas concretas, por lo que no es un acto definitivo susceptible de control judicial, de manera que no es parte de los actos consagrados en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011.

En efecto, se advierte que el objeto del proceso administrativo es efectuar un seguimiento y un control ambiental, por lo cual la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA realizó un requerimiento de información en torno al cual solo el eventual incumplimiento de las obligaciones requeridas

o establecidas daría lugar a sanción sin que se haya resuelto o concluido tal proceso por lo que de la misma literalidad del acto administrativo se infiere su naturaleza de trámite, de hecho en su parte considerativa se resalta lo siguiente: Él seguimiento que efectúa la autoridad ambiental a los proyectos, obras y actividades sujetas a licencia ambiental, se realiza teniendo en cuenta la normatividad vigente, los Planes de Manejo Ambiental y las obligaciones impuesta (sic) producto del otorgamiento de la licencia ambiental, con el propósito de prevenir la ocurrencia de impactos al medio ambiente y a los recursos naturales. Adicionalmente, las obligaciones impuestas en el acto administrativo por el cual se otorgó la licencia ambiental o se estableció el plan de manejo ambiental del proyecto, según el caso, tienen un objeto preventivo y están dirigidos a lograr que la empresa, al realizar su actividad económica adecue su conducta al marco normativo que la orienta, la controla y la verifica, con el fin de que no cause deterioro del ambiente, o la reduzca a sus mínimas consecuencias y dentro de los niveles permitidos por la autoridad ambiental (…) 2 Folios 140-143 4

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Demandante: EQUION ENERGÌA LIMITED Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Finalmente, el artículo 75 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que no procede recurso contra los actos de ejecución entre otros, tal y como lo ocurre en el caso que nos ocupa (...)

Por lo que se constata su naturaleza instrumental y para nada definitiva, y en ese sentido, tratándose de un acto de trámite, no es susceptible de control judicial […] […] En conclusión, debido a que la controversia recae sobre un acto de trámite, que como se mencionó anteriormente no es susceptible de control judicial, se configura una de las causales de rechazo de la demanda estipuladas en el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación El apoderado judicial de la parte actora, presentó recurso apelación en contra del auto de 10 de agosto de 20183, indicando, para el efecto, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se equivocó al considerar que el asunto debatido no es enjuiciable ante la jurisdicción contencioso administrativa, señalando lo

siguiente: “[…] ANOTACIÓN PREVIA Previo a explicar las razones por las cuales se considera que debe revocarse el auto que rechazó la demanda, debe llamarse la atención al Despacho de que dicho auto adolece de sustento por el cual se tomó dicha decisión pues de la lectura del mismo se evidencia que el Tribunal no analizó en parte alguna del auto porque la exigencia de indexar el 1% y de liquidar el 1% incluyendo los costos de las inversiones realizadas en etapas distintas a las que la ley y el Decreto 1900 de 2006 establecen para el Despacho correspondía con una decisión de trámite. En efecto, se dedicó el Despacho a señalar que los actos expedidos en un procedimiento administrativo son actos de trámite. Claramente esta

interpretación debe descartarse de entrada, en la medida en que no puede sostenerse que por el simple hecho de pertenecer el acto administrativo a un expediente de seguimiento de un licencia ambiental es un acto de trámite [...] no es la naturaleza del expediente de la cual haga parte el acto administrativo lo que define la naturaleza de fondo o de trámite de un acto, sino son las decisiones tomadas en el acto administrativa (sic) las que establecen si el acto es susceptible de control judicial o no. [...] no obstante que el acto administrativo aparentemente requiere a la compañía para que presente la liquidación del 1%, esto no puede dar lugar 3 Folios 145-150 5

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Demandante: EQUION ENERGÌA LIMITED Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE de plano a que el Despacho entienda que el acto no es susceptible de control judicial […] En efecto, obsérvese cómo respecto de la obligación del 1%, la ANLA determinó que el cálculo del 1% debe realizarse con la inclusión de los costos íncluyendo todas las actividades ejecutadas, sobre el costo total del proyecto de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, lo que en la realidad implica que la liquidación que debe presentar EQUION no es coherente con lo señalado en el Decreto 1900 de 2006.

Tanto en la parte motiva como en la parte resolutiva del acto administrativo demandado, la ANLA fue explicita en determinar que la liquidación del 1% debía realizarse con base en el total del proyecto, incluyendo etapas

diferentes a las establecidas en el Decreto 1900 de 2006, lo que claramente constituye una decisión de fondo o que define un aspecto medular del trámite ambiental: la de cómo debe calcularse el valor que debe invertirse en la cuenca hidrográfica de la cual la Compañía tomó el recurso hídrico. […] una decisión de semejante talante no puede interpretarse como una decisión de trámite, sino que claramente debe tenerse como una decisión de fondo que define una situación jurídica, en este caso define el método de cálculo de la obligación del 1% […] no puede entonces aceptarse que dado que la ANLA señala en la parte resolutiva la voluntad de Requerir a EQUION por ello pueda sostenerse que el acto administrativo es un acto de mero trámite. No cabe duda que aun cuando la ANLA resolvió requerir a EQUION lo que en definitiva está haciendo es definir como debe hacerse el cálculo de la obligación. […] En adición a lo anterior, debe tenerse en cuenta que aun si en gracia de discusión se dijera que el acto demandado es un acto de trámite, resulta imperioso preguntarse cuál será el acto definitivo que como consecuencia de los actos de trámite se producirá. Lo anterior dado que en un trámite de esta naturaleza no se producirá un acto de cierre como lo pretende sugerir el Tribunal, lo que con mayor razón permite determinar que en efecto el acto administrativo demandado es un acto definitivo que determina una situación de fondo y que produce efectos jurídicos reales respecto de

EQUION.

[…]”. Posteriormente, la apoderada judicial de la parte actora, mediante escrito obrante

a folios 151 a 153, le solicita al a quo adicionar el auto de 10 de agosto de 2018, “[…] en el sentido de pronunciarse sobre si la exigencia de indexar o actualizar el monto del 1% y la de incluir en la base de liquidación costos distintos a los establecidos en el Decreto 1900 de 2006 constituyen o no situaciones jurídicas de fondo que modificó las condiciones de liquidación del 1% […]” Dado lo anterior, el a quo, mediante auto de 5 de octubre de 20184, rechazó la solicitud de adición, concedió el recurso de apelación y ordenó la remisión del 4 Folios 155-158 6

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Demandante: EQUION ENERGÌA LIMITED Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE expediente a esta Corporación.

IV. Consideraciones de la Sala La sociedad Equion Energía Limited, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, con miras a que se declare la nulidad del numerales 1° y 2° del artículo 1° del Auto 4183 de 2 de octubre de 2015, proferido por la ANLA.

El conocimiento del asunto le correspondió a la Subsección “B” de la Sección Primera de dicha Corporación, autoridad judicial que mediante auto de 10 de agosto de 2018, dispuso el rechazo de la demanda, al considerar que el acto administrativo acusado es un acto de trámite, no susceptible de control judicial.

Por lo anterior, el apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de apelación, objeto del presente pronunciamiento, en el que manifestó que la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se equivocó, en tanto el auto de requerimiento demandado, no es un mero acto de trámite, en tanto modificó una situación jurídica al determinar “[…] que el cálculo del 1% debe realizarse con la inclusión de los costos íncluyendo todas las actividades ejecutadas, sobre el costo total del proyecto de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, lo que en la realidad implica que la liquidación que debe presentar EQUION no es coherente con lo señalado en el Decreto 1900 de 2006 […]”. Para resolver la controversia, resulta pertinente revisar las normas acusadas, esto es, los numerales 1° y 2° del artículo 1° del Auto 4183 de 2 de octubre de 2015, cuyo contenido es del siguiente tenor: “[…] AUTO No. 4183 (2 de octubre de 2015) “Por el cual se efectúa seguimiento y control ambiental” “[…] 7

Radicación: 25-000-23-41-000-2016-01027-02

Demandante: EQUION ENERGÌA LIMITED

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE ARTÍCULO PRIMERO:- Reiterar a la empresa EQUION ENERGIA LIMITED, para que de manera inmediata una vez ejecutoriado el presente acto administrativo, en cumplimiento de los establecido en (sic) literal a del

artículo vigésimo cuarto de la Resolución 188 del 11 de marzo de 1997, numeral 1 del literal b del artículo tercero del Auto 1070 del 31 de mayo de 2006, artículo quinto del Auto 81 del 14 de enero de 2011, numeral 1 del artículo segundo del Auto 2018 del 2 de julio de 2013, remita la siguiente información:

1. Para la liquidación del monto de la inversión del 1%, presentar discriminada y detalladamente todos los costos del valor del Proyecto, incluyendo además de los costos de las inversiones realizadas en la etapa de construcción y montaje, los costos de mantenimiento, operación, funcionamiento y desmantelamiento y abandono, de acuerdo con lo establecido en el Parágrafo del Artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

2. La indexación de la inversión del 1% del valor del Proyecto a la fecha de solicitud de la aprobación de las actividades del 1% de las inversiones realizadas.

[…]”. Como puede observarse, las normas atacadas dan cuenta de unos requerimientos de información que se hacen a la sociedad demandante, siendo por ello asuntos de mero trámite a través de las cuales la ANLA persigue la obtención de la información que se encuentra en poder de dicha sociedad. Lo anterior en virtud de las facultades seguimiento y control ambiental asignadas a la ANLA, tal y como se desprende del mismo acto administrativo censurado, según el cual: “[…] los actos administrativos emitidos por esta Autoridad en virtud de las actividades de seguimiento y control a las obligaciones establecidas en los instrumentos de manejo y control ambientales son mecanismos para exigir el cumplimiento de las obligaciones legales y administrativas, los cuales

tienen como objetivo ejecutar la actividad ordenada por la Autoridad Ambiental competente. Finalmente, el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que no procede recurso contra los actos administrativos de ejecución, entre otros, tal como ocurre en el acto que nos ocupa, cuya finalidad es lograr que el titular de la licencia ambiental de cumplimiento a las obligaciones que le han sido establecidas, indicando las condiciones o características de las acciones que debe ejecutar par alcanzar el correspondiente fin […]”. 8

Radicación: 25-000-23-41-000-2016-01027-02

Demandante: EQUION ENERGÌA LIMITED Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Cabe anotar que en un caso similar, esta Sección, en sentencia de 1º de diciembre de 2017, con ponencia del Magistrado Hernando Sánchez Sánchez5,

precisó lo siguiente: “[...] Como se puede apreciar, el artículo segundo del Auto No. 4485 del 22 de diciembre de 2010 da cuenta de unos requerimientos de información que se hacen a la empresa demandante, siendo por ello asuntos de mero trámite a través de los cuales la parte demandada persigue la obtención de la información que considera se encuentra en poder de la multinacional y con base en la cual podría tomar decisiones posteriores. En consecuencia, por tratarse de una simple decisión de trámite por medio de la cual se busca sustanciar la actuación administrativa y recaudar información, la misma no resulta ser objeto de control por parte del juez contencioso, toda vez que carece del elemento material que permite su control, esto es, ser decisión de carácter definitivo que crea, modifica o extingue una situación

jurídica. […]”. Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 10 de agosto de 2018, por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la demanda mencionada en la referencia. Ahora bien, el apoderado judicial de la parte actora en el escrito de impugnación enuncia una “ANOTACIÓN PREVIA” respecto a que “[…] el Tribunal no analizó en parte alguna del auto porque la exigencia de indexar el 1% y de liquidar el 1% incluyendo los costos de las inversiones realizadas en etapas distintas a las que la ley y el Decreto 1900 de 2006 establecen […]”; situación que también fue planteada en la solicitud de adición del auto de agosto de 10 de agosto de 2018, la cual fue resuelta por el a quo mediante auto de 5 de octubre de 2018, razón por la cual, la Sala no hará ningún pronunciamiento al respecto. A folio 5 del cuaderno 4 del expediente, obra el poder conferido al doctor Gustavo Vargas Quintero, para representar a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, por lo que se le reconocerá personería. 5 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, 1º de diciembre de 2017, Expediente No. 25000 23 24 000 2011 00869 01, Actora: Equion Energía Limited, Demandado: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA. 9

Radicación: 25-000-23-41-000-2016-01027-02

Demandante: EQUION ENERGÌA LIMITED Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de 10 de agosto de 2018, proferido por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- TENER al doctor Gustavo Vargas Quintero como apoderado judicial de la Autoridad Nacional de Licencias AmbientalesANLA, conforme al poder que obra a folio 5 del cuaderno 4 del expediente. TERCERO.- En firme esta decisión devuélvase al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado