CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2016-01379-01-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva / RECHAZO DE LA DEMANDA – Eventos / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No está prevista como una causal de rechazo de la demanda / RECHAZO DE LA DEMANDA – Improcedencia por falta de legitimación en la causa por pasiva [L]e asiste razón a la entidad demandante al señalar que la falta de legitimación en la causa por pasiva no es una causal de rechazo de la demanda, ya que no se encuentra dentro de las causales que establece el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […] es evidente que el Tribunal se equivocó al rechazar la demanda al no estar prevista la falta de legitimación en la causa por pasiva como una casual de rechazo, por lo que aceptar dicha tesis vulneraría los derechos de acceso a la administración de justicia e igualdad de la parte demandante al acudir a ésta jurisdicción. Igualmente, le asiste la razón a la entidad demandante cuando afirma que la demanda no solo se interpuso en contra de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación, sino también del Patrimonio de Remanentes y Contingencias Cóndor S.A. administrada por Fiduagraría S.A. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Es Causal que constituye rechazo de la demanda / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procede por falta de legitimación en la causa por activa Cabe resaltar que la falta de legitimación en la causa por activa sí constituye

causal de rechazo no obstante no estar enlistada como tal. En efecto, conforme al numeral 6° del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la audiencia inicial debe resolverse la excepción previa fundamentada en dicha causal y de prosperar da lugar a la terminación del proceso. Por esta razón, la Sala ha considerado en otras oportunidades que por economía procesal debe rechazarse la demanda en la cual se carezca de tal legitimación para evitar adelantar una audiencia inicial en la cual deba darse por terminado el proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el rechazo de la demanda por falta de legitimación para actuar ver autos Consejo de Estado, Sección Primera, de 2 de febrero de 2012, Radicación 08001-23-31-000-2011-00388-01, C.P. María Elizabeth García González; 26 de julio de 2012, Radicación 08001-23-31-000-2011-00505-01, C.P.

María Elizabeth García González; 28 de agosto de 2014, Radicación 08001-23-31000-2011-00423-02, C.P. María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01379-01

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VIASINVIAS Demandado: COMPAÑIA DE SEGUROS EL CONDOR S.A. EN LIQUIDACIÓN Referencia: La falta de legitimación en la causa por pasiva no es causal de rechazo de la demanda Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora contra el proveído de 2 de marzo de 2017, por medio del cual la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1 decidió rechazar la demanda debido a que la Sociedad Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación no goza de capacidad jurídica para hacer parte del litigio, en la medida en que el proceso liquidatorio finalizó.

I-. ANTECEDENTES El Instituto Nacional de VíasINVIAS, actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, instauró demanda ante el Tribunal2, en contra de Condor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación y/o Patrimonio de Remanentes y Contingencias Cóndor S.A. administrado por Fiduagraria S.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 232 de 3 de diciembre de 2015 “por la cual el liquidador de la compañía aseguradora resuelve sobre la acumulación de los procesos ejecutivos radicados nros. 880013331001-2009-00204-00 y 880013331001-2008-00160-00”.

A título de restablecimiento pretende, entre otras cosas, que se restablezca el derecho del INVIAS aceptando, calificando y pagando las acreencias de los 1 En adelante Tribunal. 2 La demanda fue interpuesta inicialmente ante los juzgados administrativos de Bogotá, la cual fue remitida por competencia al Tribunal mediante auto del 14 de junio de 2016 (fl. 179-180 C1). procesos ejecutivos con radicados 880013331001-2009-00204-00 y 880013331001-2008-00160-00, por las sumas de $100.708.885 y $151.063.328 respectivamente, por concepto de cláusula penal pecuniaria con la Resolución 004463 de 28 de julio de 2006, por la cual se declaró la caducidad del contrato 2456 de 2005. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante proveído de 2 de marzo de 2017, el a quo analizó la figura de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Compañía de Seguros El Cóndor en Liquidación y consideró que la demandada no gozaba de capacidad jurídica para hacer parte del presente litigo, en la medida en que el proceso liquidatorio finalizó según consta en la Resolución 269 del 04 de mayo de 2016 inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá a través de Matrícula nro. 00210808 de 10 de mayo de 2016. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La actora adujo que el Tribunal erró al considerar que la demanda se rechazaría por configurarse la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Compañía de

Seguros El Cóndor en Liquidación, ya que en materia contenciosa administrativa la demanda solo puede ser rechazada por las causales establecidas en el artículo 169 del CPACA. Sostuvo que la falta de legitimación en la causa por pasiva se encuentra instituida en nuestra legislación como excepción previa, la cual se caracteriza porque su finalidad es atacar el procedimiento, no el fondo del litigio, y puede ser alegada por el demandado dentro del término de traslado de la demanda, de igual forma en el artículo 180 del CPACA en el numeral 5 establece que el Juez o Magistrado ponente de oficio o a petición de parte resolverá sobre las mismas. Por otra parte, refirió que en el líbelo demandatorio no solo se demandó a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación, sino también al Patrimonio de Remanentes y Contingencias Cóndor S.A., administrado por Fiduagraria S.A., y si bien el proceso de liquidación de la compañía Cóndor S.A. terminó existe un patrimonio autónomo de remanentes y contingencias encargado de pagar todas las acreencias que resulten a favor de la Compañía de Seguros, incluyendo los litigios que estén en curso. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente asunto la actora pretende que se declare la nulidad de la Resolución 232 de 03 de diciembre de 2015, del Liquidador de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación y que como restablecimiento del derecho se acepte, califique y paguen unas acreencias contenidas en los procesos ejecutivos 880013331001-2009-00204-00 y 880013331001-2008-00160-00 por

concepto de cláusula penal pecuniaria declarada en la Resolución 004463 de 28 de julio de 2006, por la cual se declaró la caducidad del contrato 2456 de 2005. Por otra parte, la actora señaló en el recurso de apelación que la demanda solo puede ser rechazada por las causales establecidas en el artículo 169 del CPACA., y que de ser alegada la excepción previa de la falta de legitimación en la causa por pasiva, se le debería dar el trámite que dispone el artículo 180 en el numeral 5, ibidem. Finalmente, refirió que no solo se demandó a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación sino también al Patrimonio de Remanentes y Contingencias Cóndor S.A., administrado por Fiduagraria S.A. Para el Tribunal la sociedad Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación, no goza de capacidad jurídica para hacer parte en el presente asunto, ya que el proceso liquidatorio finalizó, según la Resolución 69 de 4 de mayo de 2016. Al respecto, el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptúa: “Artículo 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.” Ahora bien, revisado el expediente encuentra la Sala que mediante auto de 26 de

enero de 2017 (fl. 7 C2), el Tribunal previo a resolver la admisión de la demanda ordenó requerir al Instituto Nacional de VíasInvias, para que remitiera con destino al expediente el certificado de existencia y representación de la Compañía de Seguiros El Cóndor S.A. en Liquidación. En atención al anterior requerimiento, la entidad demandante procedía allegar al expediente la Resolución 269 de 4 de mayo de 2016, por medio de la cual ordena declarar terminada la existencia y representación legal de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación. Así mismo, anexó copia de la escritura nro. 02242 de 14 de junio de 2016, mediante la cual se otorgó poder general a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A.., FIDUAGRARIA obrando única y exclusivamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo de administración y pagos de remanentes de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación (fls. 18-32 C2). El Tribunal mediante auto de 02 de marzo de 2017, rechazó la demanda al considerar que la Sociedad Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación, no gozaba de capacidad jurídica para ser parte en el presente proceso. En atención a lo anterior, la Sala encuentra que le asiste razón a la entidad demandante al señalar que la falta de legitimación en la causa por pasiva no es una causal de rechazo de la demanda, ya que no se encuentra dentro de las causales que establece el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cabe resaltar que la falta de legitimación en la causa por activa sì constituye causal de rechazo no obstante no estar enlistada como tal. En efecto, conforme al numeral 6° del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la audiencia inicial debe resolverse la excepción previa fundamentada en dicha causal y de prosperar da lugar a la terminación del proceso. Por esta razón, la Sala ha considerado en otras oportunidades3 que por economía procesal debe rechazarse la demanda en la cual se carezca de tal 3 Providencia de 2 de febrero de 2012 (Expediente núm. 2011-00388-01, Consejera ponente María Elizabeth García González). Criterio reiterado, entre otros, en proveídos de 26 de julio de ese año (Expediente nro.2011-00505-01) y 28 de agosto de 2014 (2011-00423-02). legitimación para evitar adelantar una audiencia inicial en la cual deba darse por terminado el proceso. Ahora, no ocurre lo mismo con la falta de legitimación en la causa por pasiva pues es deber del juzgador vincular al proceso asi sea oficiosamente a quien de acuerdo con los actos acusados se advierta que debe comparecer al mismo, so pena de generar una nulidad procesal. Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que el Tribunal se equivocó al rechazar la demanda al no estar prevista la falta de legitimación en la causa por pasiva como una casual de rechazo, por lo que aceptar dicha tesis vulneraría los derechos de acceso a la administración de justicia e igualdad de la parte demandante al acudir a ésta jurisdicción.

Igualmente, le asiste la razón a la entidad demandante cuando afirma que la demanda no solo se interpuso en contra de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación, sino también del Patrimonio de Remanentes y Contingencias Cóndor S.A. administrada por Fiduagraría S.A. Lo anterior se desprende del escrito de demanda y de la Resolución 269 del 04 de mayo de 2016 “por medio de la cual se ordena declarar terminada la existencia legal de Condor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación forzosa administrativa”, que celebró un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos de remanentes con la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA; entre otros, con el fin de pagar las acreencias de la compañía liquidada y atender los procesos judiciales, lo cual no fue advertido por el Tribunal en el auto impugnado. Por lo precedente, la Sala revocará el auto de 2 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal, por medio del cual rechazó la demanda instaurada por la actora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E REVÓCASE el proveído apelado, que rechazó la demanda y, en su lugar, se dispone: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que provea sobre la admisión de la misma, previo estudio de los requisitos que la Ley exige para el efecto, atendiendo lo expuesto

en la parte motiva de la presente providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 20 de octubre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ