CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2016-01636-01-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por

caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Suspensión por presentación de solicitud de conciliación prejudicial / TÉRMINO DE CADUCIDAD – No se suspende por cese de actividades y vacancia judicial / DEMANDA – Debe interponerse al día hábil siguiente de la terminación de la vacancia judicial si la caducidad venció en ese lapso Al tenor de lo previsto por el artículo 118 del Código General del Proceso, “(…) Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado (…).” Verificado lo ocurrido en el caso concreto, la Sala revocará el auto impugnado por las siguientes razones: (i) cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho de un acto administrativo, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente de su notificación (ordinal d) artículo 164 Ley 1437 de 2011), (ii) como en el sublite, el auto nro. ORD-80112-01982015 del 9 de noviembre de 2015, “por el cual se resuelve grado de consulta y recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nº. 593”, fue notificado por estado el 23 de noviembre de 2015, los 4 meses para radicarla vencían el 24 de marzo de 2016; (iii) el día 24 de marzo correspondió al jueves santo y acorde con el artículo 138 del Decreto 262 de 2000, que dispone: “Días de vacancia. Para todos los efectos legales los días de vacancia son: Los sábados, domingos, los días festivos, cívicos o religiosos que determina la ley, los de Semana Santa y el día judicial,” dicho día no podía tenerse en cuenta como hábil; (iv) la solicitud de conciliación fue radicada el día hábil siguiente, esto es, el lunes 28 de marzo de 2016; (v) la constancia de fallida fue expedida el 7 de junio de 2016 (folio 15 cuaderno de pruebas nro.2), es decir, antes de que se vencieran los tres meses a que se refiere el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009; (vi) por lo tanto, el término de caducidad se suspendió hasta que se expidió la constancia de fallida (artículo 21 de la Ley 640 de 2001) y (vii) como quiera que la demanda fue radicada el 7 de junio de 2016, se concluye que se presentó en tiempo.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, 17 de agosto de 2017, Radicación 25000-23-41-000-2015-00657-01, C.P. María

Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / LEY 1716

DE 2009 – ARTÍCULO 2 / LEY 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 3 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 118

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01636-01

Actor: LUIS FERNANDO ESCOBAR MARTÍNEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – auto que resuelve apelación.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto proferido el 26 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, que rechazó la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Luis Fernando Escobar Martínez, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de

2011, demandó la nulidad y el restablecimiento del derecho de los autos: i) 00537 del 14 de mayo de 2015, “por el cual se profiere fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario Nº. 593 de Casanare, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial Nro. 16, del Grupo interno de trabajo para el Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal, de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República; y, ii) ORD-80112-0198-2015 del 9 de noviembre de 2015, “por el cual se resuelve grado de consulta y recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nº. 593”, proferido por el Contralor General de la República.

2. LA DECISIÓN RECURRIDA Por auto del 26 de enero de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, rechazó la demanda al concluir que se había configurado el fenómeno jurídico de la caducidad, conforme con lo dispuesto por el literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

Como sustento de su decisión indicó que el artículo 161 numeral 2º del mismo ordenamiento exige que antes de presentarse la demanda debe agotarse el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, trámite que es obligatorio según lo dispone el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009,1 y efectuarse en la forma prevista por el Decreto 1716 de 2009.2 Sostuvo que para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho, dicho requisito debe agotarse dentro del término de cuatro (4) meses y que éste se suspende desde la fecha en que la parte actora radica la solicitud ante la Procuraduría General de la Nación y hasta que ocurra alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009.3 Agregó que el término de caducidad señalado en el artículo 164 numeral 2 literal b) (sic) es de meses, por lo que así sea suspendido en atención al trámite prejudicial, el cómputo del mismo seguirá siendo calendario con base en el artículo 118 del Código General del Proceso, lo cual implica que no deba descontarse la vacancia judicial, los días no laborales y los días en que permanecieron cerrados los despachos judiciales. Analizó que en el caso bajo examen, la parte actora tenía como plazo para radicar la solicitud de conciliación extrajudicial ante la autoridad correspondiente hasta el 24 de marzo de 2016, toda vez que el auto ORD-80112-0198-2015 del 9 de noviembre de 2015, objeto de la demanda y con el que culminó el proceso administrativo, fue notificado por estado el 23 de noviembre del mismo año; sin embargo, acorde con la certificación emitida por la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos, tal petición fue radicada el 28 de marzo de 2016, esto es, cuando ya habían vencido los cuatro meses y por lo tanto había operado la caducidad.4 1 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996. Estatutaria de la Administración de Justicia. 2 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del

Capítulo V de la Ley 640 de 2001. 3 “[…] Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. […]” 4 Folios 42 a 46 del cuaderno 2.

3. EL RECURSO Mediante escrito radicado el 2 de febrero de 2017 la parte actora recurrió la anterior decisión, aduciendo que efectivamente el término para demandar vencía el 24 de marzo de 2016; sin embargo, como éste coincidió con un jueves de semana santa y por ende era un día de vacancia para la Procuraduría General de la Nación, según lo dispuesto por el Decreto 262 de 2000,5 el vencimiento se extendió para el día hábil siguiente conforme lo prevé el artículo 118 del Código General del Proceso, es decir hasta el 28 de marzo de 2016, fecha en la que se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial.

Adicionalmente, con el inicio del trámite de conciliación ante la Procuraduría, se suspendió el término de caducidad hasta que se expidió la constancia de fallida el 7 de junio de 2016, mismo día en que fue radicada la demanda y por lo tanto no se

presentó la caducidad declarada por el a quo, razón por la que solicitó se revocara el auto impugnado.6

II. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 1257 y 243-1,8 de la Ley 1437 de 2011 y, para decidirlo examinará: ¿Opera el fenómeno de caducidad para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, si el término se cumple en un día de vacancia judicial, el actor presenta solicitud de conciliación el siguiente día hábil, y radica su demanda en el mismo día en que se expide la constancia de resultar fallida tal conciliación? 5 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se

dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. 6 Folios 47 a 51 del cuaderno 2. 7 El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de

única instancia (…)” 8 El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos (…). 1. El que rechace la demanda (…).” Para responder el anterior planteamiento debe tenerse en cuenta lo siguiente: El artículo 164 numeral 2° literal d) de la Ley 1437 de 2011, establece: “[…] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]” Ahora bien, como el medio de control instaurado por la parte actora fue el de nulidad y restablecimiento del derecho, era necesario agotar el requisito previo para demandar, conforme con lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009 y 2º del Decreto 1716 de la misma anualidad,9 en concordancia con el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 a cuyo tenor literal reza: “[…] Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los

siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación

extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. […]” 9 ? “Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan”. Al efecto, la suspensión del término de caducidad se produjo con la radicación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría y hasta que sobreviniera alguna de las causales previstas en el artículo 3º del Decreto 1716, el cual dispuso: “[…] Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.

[…]” Al tenor de lo previsto por el artículo 118 del Código General del Proceso, “(…) Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado (…).” Verificado lo ocurrido en el caso concreto, la Sala revocará el auto impugnado por las siguientes razones: (i) cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho de un acto administrativo, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente de su notificación (ordinal d) artículo 164 Ley 1437 de 2011), (ii) como en el sublite, el auto nro. ORD-80112-0198-2015 del 9 de noviembre de 2015, “por el cual se resuelve grado de consulta y recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nº. 593”, fue notificado por estado el 23 de noviembre de 2015, los 4 meses para radicarla vencían el 24 de marzo de 2016; (iii) el día 24 de marzo correspondió al jueves santo y acorde con el artículo 138 del Decreto 262 de 2000,10 que dispone: “Días de vacancia. Para todos los efectos legales los días 10 ? “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del

Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.” de vacancia son: Los sábados, domingos, los días festivos, cívicos o religiosos que determina la ley, los de Semana Santa y el día judicial,” dicho día no podía tenerse en cuenta como hábil; (iv) la solicitud de conciliación fue radicada el día hábil siguiente, esto es, el lunes 28 de marzo de 2016; (v) la constancia de fallida fue expedida el 7 de junio de 2016 (folio 15 cuaderno de pruebas nro.2), es decir, antes de que se vencieran los tres meses a que se refiere el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009; (vi) por lo tanto, el término de caducidad se suspendió hasta que se expidió la constancia de fallida (artículo 21 de la Ley 640 de 2001)11 y (vii) como quiera que la demanda fue radicada el 7 de junio de 2016, se concluye que se presentó en tiempo. Esta Sección se pronunció en un caso similar en lo referente al cómputo del término de caducidad, así:12 “[…] No hay duda de que cuando se trata de contabilizar el término de caducidad de la citada acción contenciosa, se debe hacer en meses, es decir, no se excluyen los días de interrupción de vacancia judicial o los que

por cualquier otra causa el despacho se encuentre cerrado, por ejemplo la suspensión del servicio de administración de justicia, a menos que el término se venza en uno de ellos, caso en el cual el plazo se extenderá hasta el primer día hábil siguiente.” (…) De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, “[…] La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el 11 “ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” 12 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección Primera. Auto del 17 de agosto de

2017. Expediente radicación número: 25000-23-41-000-2015-00657-01. C.P. María Elizabeth García

González. artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). (Resaltado en la providencia). Así las cosas, le asiste razón al recurrente cuando afirma que el día de vacancia no se podía contabilizar para efectos del cómputo de la caducidad, razón por la cual se revocará el auto apelado y en su lugar se ordenará la admisión de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 26 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente Consejero de Estado (Ausente con excusa)

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado