CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2016-02001-01-2018

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Se configura por ser su hermano servidor público del nivel directivo de la parte demandada [E]videnciándose que el [Consejero] se encuentra en el segundo grado de consanguinidad con su hermano, […], y que aquel funge como Superintendente Delegado Código 0110 Grado 19, cargo directivo de la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad pública que funge como parte demandada en este proceso, resulta procedente aceptar el impedimento formulado por el Consejero de Estado, al encontrarse cumplidos los supuestos del numeral 3º del artículo 130 del CPACA. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por

caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Suspensión por presentación de solicitud de conciliación extrajudicial / RECHAZO DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD – Improcedente al haber sido presentada dentro de la oportunidad legal [L]a Sala Advierte que la solicitud de conciliación antes mencionada, en efecto, fue radicada en la Procuraduría General de la Nación el “[…] martes, 26 de julio de 2016 […]”. Con fundamento en ello, cabe poner de relieve que el último acto administrativo demandado fue notificado a la sociedad Colombia Móvil S.A. mediante aviso entregado el día 1º de abril de 2016, y conforme a lo dispuesto en

el artículo 69 del CPACA “[…] la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino […]”, esto es, al finalizar el 2 de abril del mismo año; por tal razón, el término de los cuatro (4) meses de que trata el literal d) del numeral 2º del artículo 16 ibídem, para la presentación de la demanda empezó en su contabilización el 3 de abril de 2016 y terminó el miércoles 3 de agosto de 2016. Ahora bien, en tanto, como ya se precisó, la solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada el 26 de julio de 2016, esto es, faltando nueve (9) días para el vencimiento del plazo, y dado que la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad fue expedida el 26 de septiembre del mismo año por la Procuraduría 12 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, lo cierto es que la parte actora contaba hasta el 5 de octubre de 2016 para presentar la demanda, y como quiera que la misma fue presentada el 28 de septiembre de 2016, en el presente asunto no operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 130 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 –ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02001-01

Actor: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Recurso de apelación contra auto que rechaza la demanda por caducidad La Sala procede a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora en contra del auto de 31 de marzo de 2017 (fls. 136 a 139), proferido por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia, por considerar que se había configurado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control incoado.

I. Antecedentes Mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2016 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 133), la sociedad Colombia Móvil S.A.

E.S.P., a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual elevó las siguientes pretensiones: “[…]

A) PRETENSIONES PRINCIPALES.

PRIMERA.- Que SE DECLARE LA NULIDAD de la Resolución número 16287 del 13 de abril de 2015, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, mediante la cual se impone una multa a la

sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., por la suma de por la suma de (sic) QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($579.915.000.oo) equivalentes a novecientos (900) salarios mínimos legales mensuales vigentes. SEGUNDA.- Que igualmente, SE DECLARE LA NULIDAD de la Resolución número 86012 del 30 de octubre de 2015 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución número 16287 del 13 de abril de 2015, en el sentido de confirmar íntegramenté lo decidido en la mencionada Resolución. 1 Integrada por los Magistrados Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón (ponente), Oscar Armando Dimaté Cárdenas y Fredy Hernando Ibarra Martínez. TERCERA.- Que igualmente, SE DECLARE LA NULIDAD de la Resolución número 11356 del 10 de marzo de 2016 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución 16287 del 13 de abril de 2015, en el sentido de confirmar la aludida resolución. CUARTA.- Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes mencionados, y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO y por haber sido consignada a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio la cantidad de QUINIENTOS

SETENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL PESOS

MONEDA CORRIENTE ($579.915.000.oo), por concepto de la sanción pecuniaria a que se refieren los actos acusados, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a reintegrar a COLOMBIA MÓVILS S.A. E.S.P., la suma de dinero mencionada, reajustada conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), con sus respectivos rendimientos económicos. […]”.

II. La providencia apelada La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del Magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, mediante auto de 31 de marzo de 2017, dispuso el rechazo de la demanda y, para el efecto, dicha Sala argumentó: “[…] teniendo en cuenta que el Acto Administrativo No. 11356 del 10 de marzo de 2016 por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución No. 16287 del 13 de abril de 2015, fue notificado mediante aviso entregado el 1 de abril de 2016 (Fl. 127), y que de conformidad con lo prescrito en el artículo 69 de la Ley 1437 e 2011 la diligencia de notificación (…) se entiende surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destinó, debe entenderse como punto de partida del conteo del término de caducidad de que trata el artículo 164 de la Ley 147 de 2011, el 3 de abril de 2016, y

como fecha límite de interposición del medio de control, el 3 de agosto de

2016. […] No obstante lo anterior, se advierte de las documentales obrantes a folios 128 a 132 del expediente, que la Sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría No. 12

Judicial II para Asuntos Administrativos, el nueve (09) de agosto de 2016 y que se declaró constancia de conciliación fallida el veintiséis (26) de septiembre de 2016. Al respecto, la Sala considera pertinente recordar que conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la solicitud de conciliación suspende los términos de caducidad, más no los revive. Y en esa media, al encontrarse acreditado en el caso concreto que para la fecha de presentación de la solicitud de conciliación ya había operado la caducidad, forzosos es concluir que la demanda (radicada con posterioridad) también es inoportuna y que debe ser rechazada. [...]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación El apoderado judicial de la parte actora, presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra del auto de 31 de marzo de 2017 (fls 142-1467), indicando, para el efecto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se equivocó al considerar que en el presente asunto operó la caducidad del medio de

control, señalando lo siguiente: “[…] A este respecto, tenemos que es importante señalar que en este caso existió un lapso cálami por parte de la Procuraduría No. 12 Judicial II para Asuntos Administrativos, toda vez que la solicitud de conciliación se

presentó oportunamente, es decir el 26 de julio de 2016, tal como se puede apreciar en la búsqueda realizada en la página de reparto de las conciliaciones de la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo al SIAF del proceso. […] Además del razonamiento anterior tenemos que, en aras del cumplimiento del requisito de procedibilidad, se procedió a presentar la solicitud de conciliación al día martes 26 de julio de 2016, encontrándose así una interrupción a los términos de caducidad de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, para tal efecto se adjunta pantallazo de la Procuraduría (recordemos que el término de caducidad se cumplía el día 3 de agosto de 2016). Lamentablemente, a pesar de que nosotros radicamos la solicitud de conciliación a tiempo, esto es el 26 de julio de 2016, la Procuraduría en la constancia del 26 de septiembre de 2016 indica que tal solicitud se presentó el 9 de agosto de 2016, lo cual, como ya se dijo no es correcto. […] Como consecuencia de lo anterior, le solicito de manera respetuosa, se sirva reponer para revocar el auto fechado el 31 de marzo de 2017, en que rechaza la demanda y por el contrario admitir la demanda de la referencia y continuar con el trámite pertinente. En el evento de negar el recurso de reposición le ruego conceder el de apelación. […]”. Dado lo anterior, el a quo, mediante auto de 24 de mayo de 2017 (fl. 148), rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió el de apelación,

objeto del presente pronunciamiento.

IV. Consideraciones de la Sala IV.1. Cuestión Previa El doctor Oswaldo Giraldo López, Magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado, indicó que, en su concepto, se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), por cuanto su hermano, Alejandro Giraldo López, se desempeña actualmente como de Superintendente Delegado para el Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal de la Superintendencia de Industria y Comercio, empleo público del nivel directivo en la entidad que se encuentra vinculada como parte demandada en este proceso.

Cae poner de relieve que los impedimentos y las recusaciones establecidas en la ley son mecanismos jurídicos que buscan garantizar que las decisiones adoptadas por los administradores judiciales estén enmarcadas dentro de los principios de imparcialidad, independencia y transparencia. Estas instituciones procesales tienen igualmente su fundamento constitucional en el derecho al debido proceso, pues el trámite judicial adelantado por un juez subjetivamente incompetente, no puede entenderse desarrollado bajo el amparo de la presunción de imparcialidad a la cual se llega, sólo en cuanto sea posible garantizar que el funcionario judicial procede y juzga con absoluta rectitud; esto es, apartado de designios anticipados o prevenciones que, al margen del análisis estrictamente probatorio y legal, puedan favorecer o perjudicar a una de las partes. En relación con el caso concreto, el doctor Oswaldo Giraldo López fundamenta

su impedimento en numeral 3 del artículo 130 del CPACA, que al tenor indica: “[…] ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: […]

3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado […]” Así las cosas, evidenciándose que el doctor Oswaldo Giraldo López se encuentra en el segundo grado de consanguinidad con su hermano, Alejandro Giraldo López, y que aquel funge como Superintendente Delegado Código 0110

Grado 19, cargo directivo de la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad pública que funge como parte demandada en este proceso, resulta procedente aceptar el impedimento formulado por el Consejero de Estado, al encontrarse cumplidos los supuestos del numeral 3º del artículo 130 del CPACA. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. IV.2. Caso concreto La sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda en contra de la

Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 16287 de 13 de abril de 2015 “Por la cual se impone una sanción administrativa”, de la Resolución No. 86012 de 30 de octubre de 2015 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”; y de la Resolución No. 11356 de 10 de marzo de 2016 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”; por medio de las cuales la SIC le impuso a la sociedad demandante una sanción por la suma de quinientos setenta y nueve millones novecientos quince mil pesos ($579.915.000). El conocimiento del asunto le correspondió a la Subsección “B” de la Sección Primera de dicha Corporación, autoridad judicial que a través de auto de 31 de marzo de 2017, dispuso el rechazo de la demanda, al indicar que el último acto administrativo demandado fue notificado mediante aviso entregado a la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P. el 1º de abril de 2016; por tal razón, el término de los cuatro (4) meses para la presentación de la demanda vencía el 3 de agosto de 2016, y agregó que, conforme a lo expuesto en la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del CPACA, proferida por la Procuraduría 12 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, la solicitud de conciliación fue radicada el 9 de agosto de 2016, es decir, por fuera del término y, por ende, había operado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de

control. Por lo anterior, el apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de apelación, objeto del presente pronunciamiento, en el que manifestó que el Magistrado Sustanciador del proceso basó su decisión en la fecha consignada por la Procuradora 12 Judicial II para Asuntos Administrativos en la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, según la cual la solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada el 9 de agosto de 2016. Afirma que dicho supuesto es errado, en tanto la solicitud de conciliación fue presentada el 26 de julio de 2016, anexando como prueba de ello, lo consignado en la página web de la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, es preciso resaltar que en la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad proferida por la Procuraduría 12 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, se lee: “[…]

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL PROCURADURÍA 12 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS Radicación No. 043-2016 SIAF 271295 de 26 de 07 2016

Convocante(s): Colombia Móvil S.A. E.S.P. Convocado(s): Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En los términos del artículo 2º de la Ley 640 de 2001, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 2.2.4.3.1.1.9. DEL Decreto 1069 de 2015, el Procurador 12 Judicial II para Asuntos Administrativos expide la siguiente:

CONSTANCIA

1. Mediante apoderado, la convocante Colombia Móvil S.A. E.S.P., presentó solicitud de conciliación extrajudicial el día 9 de agosto de 2016, convocando al (sic) Superintendencia de Industria y Comercio.

[…]

1. De Conformidad con lo anteriormente expuesto, se da por agotado el requisito de procedibilidad exigido para acudir a la jurisdicción contencioso administrativo […].

2. En los términos de la Ley 640 de 2001, en concordancia con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, se devolverán a la parte convocante los documentos aportados con la conciliación.

Dada en Bogotá, a los 26 días del mes de septiembre de 2016. […]”. (subraya la Sala) Así las cosas, la Sala advierte una inconsistencia en la citada constancia, en tanto en la parte superior indica “[…] Radicación NO. 043-2016 SIAF 271295 de 26 de 07 de 2016 […]” y, en el primer párrafo, se señala que “[…] la convocante Colombia Móvil S.A. E.S.P. presentó solicitud de conciliación extrajudicial el día 09 de agosto de 2016, convocando al (sic) Superintendencia de Industria y Comercio […]” (resalta la Sala). Para efectos de resolver la impugnación interpuesta, es pertinente resaltar que consultado el radicado SIAF (Sistema de Información Administrativa y Financiera) 271295, en la página web de la Procuraduría General de la Nación, aparece registrada la siguiente información: Con base en lo anterior, la Sala Advierte que la solicitud de conciliación antes

mencionada, en efecto, fue radicada en la Procuraduría General de la Nación el “[…] martes, 26 de julio de 2016 […]”. Con fundamento en ello, cabe poner de relieve que el último acto administrativo demandado fue notificado a la sociedad Colombia Móvil S.A. mediante aviso entregado el día 1º de abril de 2016, y conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del CPACA “[…] la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino […]”, esto es, al finalizar el 2 de abril del mismo año; por tal razón, el término de los cuatro (4) meses de que trata el literal d) del numeral 2º del artículo 16 ibídem, para la presentación de la demanda empezó en su contabilización el 3 de abril de 2016 y terminó el miércoles 3 de agosto de 2016. Ahora bien, en tanto, como ya se precisó, la solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada el 26 de julio de 2016, esto es, faltando nueve (9) días para el vencimiento del plazo, y dado que la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad fue expedida el 26 de septiembre del mismo año por la Procuraduría 12 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, lo cierto es que la parte actora contaba hasta el 5 de octubre de 2016 para presentar la demanda, y como quiera que la misma fue presentada el 28 de septiembre de 2016, en el presente asunto no operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control.

Por todo lo anterior, la Sala revocará el auto de 31 de marzo de 2017, por medio del cual, la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la demanda mencionada en la referencia, en consecuencia se ordenará que el Magistrado Sustanciador del proceso provea sobre la admisión del medio de control, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO.- DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Oswaldo Giraldo López, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- REVOCAR el auto de 31 de marzo de 2017, por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda de la referencia, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- ORDENAR al Magistrado Sustanciador del proceso que provea sobre la admisión de la demanda, previo estudio del cumplimiento delos requisitos exigidos por la Ley 1437 de 201, para e efecto. CUARTO.- En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado