CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2017-00177-02-2019

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión tomada en audiencia inicial que declaró probada la excepción de inepta demanda / ACTO DEFINITIVO – Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Aquel que crea, modifica o extingue una situación jurídica / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Cuando pone fin a la actuación administrativa / ACTO DE TRÁMITE – Lo es aquel por medio del cual se hace un requerimiento a la sociedad demandante para que se allegue una información / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Probada por ser el acto demandado de trámite no susceptible de control judicial [L]as normas atacadas dan cuenta de unos requerimientos de información que se hacen a la sociedad demandante, siendo por ello asuntos de mero trámite a través de las cuales la ANLA persigue la obtención de la información que se encuentra en poder de dicha sociedad. Lo anterior en virtud de las facultades seguimiento y control ambiental asignadas a la ANLA, tal y como se desprende del mismo acto administrativo censurado, según el cual: “[…] El presente acto administrativo tiene fundamento en la facultad de control y seguimiento ambiental que se realiza por parte de la autoridad ambiental conforme a lo establecido en el Decreto 1076 de 2015, […] al deber de la Autoridad Ambiental de realizar control y seguimiento a los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental o Plan de Manejo Ambiental. […]” Ahora bien, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo [43] del CPACA, son actos definitivos los cuales decidan de manera directa o indirecta sobre el fondo del asunto o hagan imposible continuar con una actuación

administrativa, […]. Por consiguiente, en vista de que los actos administrativos sobre los cuales se solicita la nulidad, no cumplen con los presupuestos jurídicos y fácticos, requeridos para ser considerados susceptibles de control judicial, por tanto no tienden a la creación, modificación, o extinción de una determinada situación jurídica, ni impiden la continuación de un procedimiento administrativo, considera la Sala que estos no son susceptibles de control judicial. Bajo esta premisa, cualquier discusión sobre la legalidad de las decisiones censuradas puede ser calificada de improcedente, en consideración a que se trata de actos que solamente impulsan una actuación administrativa, o lo que es lo mismo, promueven el trámite propio de la decisión que ha de tomarse posteriormente; es decir, se trata de actos administrativos de trámite, por ende, no son susceptibles de control jurisdiccional. […] Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 26 de junio de 2019, por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción previa de “inepta demanda” y como consecuencia dio por terminado el proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 1 de diciembre de 2017, Radicación 25000-23-24-000-2011-00869-01, C.P.

Hernando Sánchez Sánchez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100

NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00177-02

Actor: EQUION ENERGÍA LIMITED

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO

SOSTENIBLE – AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES –

ANLA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Recurso de apelación en contra del auto que considera probada la excepción previa de inepta demanda, consagrada en el numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra del auto proferido por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, en la audiencia inicial celebrada el 26 de junio de 2019, mediante el cual declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda propuesta por las entidades demandadas y, en consecuencia, “[…] dar por terminado el proceso […]”, al considerar que el acto administrativo demandado no era susceptible de control judicial.

I. Antecedentes Mediante escrito presentado el 9 de febrero de 2017, ante la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, la sociedad Equión Energía Limited, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio

del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, en la que elevó las siguientes pretensiones: 1 Sala de decisión integrada por los Magistrados Oscar Armando Dimaté Cárdenas, Fredy Ibarra Martínez (ponente) y Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón. 2 Folios 1 a 42 del expediente ordinario. “[…] 3.1. Principales 3.1.1. Que se decrete la nulidad del numeral 1 del artículo segundo del Auto 3019 de 12 de julio de 2016, en cuanto exige que el monto de la inversión del 1% debe ser indexado. Por el contrario, solicito se declare que la obligación de indexar el monto de la inversión del 1% en cuanto a su base y porcentaje resulta absolutamente infundada y en consecuencia se declare que EQUION no debe indexar ningún monto perteneciente a la obligación del 1%. 3.1.2. Que se declare la nulidad del artículo quinto del Auto 3019 de 12 de julio de 2016 por ser directamente violatorio del artículo 6 de la Constitución, en cuanto señala que el valor de la inversión del 1% corresponde al valor total del proyecto, por ser directamente violatorio del artículo 3º del Decreto 1900 de 2006 (recogido por el Decreto 1076 de 2015), y de las normas que se expondrán en los fundamentos de derecho de la demanda. En consecuencia, solicito

que se declare que EQUION debe liquidar el 1% con base en lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1900 de 2006 y que en tal sentido, solo se deben tener en cuenta para efectos de calcular el 1%, los rubros causados en la etapa de construcción y montaje del correspondiente proyecto. 3.2. Consecuencial a título de restablecimiento del derecho Que a título de restablecimiento del derecho y de manera consecuencial, se declare por el Tribunal que, de acuerdo con la mencionada norma, la base de liquidación a efectos de calcular la obligación del 1%, exclusivamente está conformada por los rubros señalados en el artículo 3º del Decreto 1900 de 2006 (recogido por el Decreto 1076 de 2015), en los cuales se haya incurrido exclusivamente en la etapa de construcción y montaje y previo a la etapa de desmantelamiento y abandono del correspondiente proyecto. Que igualmente a título de restablecimiento del derecho, se declare por el Tribunal que de la base del cálculo de la obligación del 1%, deberán excluirse otros rubros no mencionados en el artículo 3º del Decreto 1900 de 2006 (recogido por el Decreto 1076 de 2015). Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del numeral 3 del artículo segundo del auto citado, en ejercicio de los poderes conferidos en el artículo 187, numeral 3 de la ley 1437 de 2011 se declare que no resulta procedente la indexación de la inversión del 1% por carecer de norma que así lo prescriba y por carecer de una obligación dineraria clara, expresa y exigible que se encuentre vencida que deba ser objeto de indexación”

[…]”. El expediente fue asignado, por reparto, al doctor Fredy Hernando Ibarra Martínez, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante auto de 23 de octubre de 20173, admitió la demanda. El apoderado judicial del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, contestó oportunamente la demanda4, en la que propuso como excepciones previas: i) “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; e ii) “Ineptitud de la demanda”. Por su parte, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, a través de su apoderada judicial, contestó oportunamente la demanda5, en la que propuso la siguiente excepción previa: “Inepta demanda por improcedencia de control judicial del acto demandado”.

II. La providencia apelada En el acta de la audiencia inicial (reanudación) de que trata el artículo 180 del CPACA, llevada a cabo el 26 de junio de 2019, se lee que el a quo resolvió las excepciones, y frente a la denominada “inepta demanda” propuesta tanto por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible como por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, indicó lo siguiente: “[…] revisado el acto administrativo susceptible de pretensión de nulidad (auto no. 3019 de 12 de julio de 2016 proferido por la ANLA) se tiene que este no resuelve de fondo una actuación administrativa ni pone fin a la misma, así como tampoco crea (sic) 3 Folios 133 a 134 del expediente ordinario.

4 Folios 160 a 167 del exp. ordinario. 5 Folios 173 a 180. modifica o extingue situaciones jurídicas concretas, por lo que no es un acto definitivo susceptible de control judicial sino de puro trámite […]”. Concluyó manifestando que “[…] el acto administrativo no es susceptible de control jurisdiccional y en su lugar simplemente le dio trámite al procedimiento administrativo sin contener ninguna decisión de fondo respecto del cumplimiento de las obligaciones ambientales de inversión del 1% consagradas en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 […]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación El apoderado judicial de la parte actora, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación con miras a que el auto de 26 de junio de 2019 sea revocado, indicando, para el efecto, lo siguiente: “[…] Se debe tener en cuenta que el auto demandado, el auto 3019 de 2016, si bien en la parte resolutiva, incluye una disposición, que señala en el artículo segundo demandado y en el artículo quinto, la palabra “requerir” no por eso se tiene que tener de entrada que se trata de un acto de trámite o un acto de requerimiento, si se observa el artículo 43 de la ley 1437, señala que “son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo de un asunto o hagan imposible continuar con la actuación”, entonces en este caso, señala claramente la ley 1437, que si hay un acto que define una situación de fondo o que impide continuar con la ejecución, se trata de un acto definitivo, en este caso es un acto definitivo porque cumple con las dos características establecidas en el

artículo 43 […] Lo que estamos discutiendo es que en el artículo segundo, del auto 3019 se señala que se debe indexar el valor de la liquidación, esto es una decisión que crea, extingue o modifica una situación jurídica, porque en la licencia ambiental no se había incluido esa obligación de indexar, en ningún acto administrativo y ahora en este imponen la obligación de indexar, claramente eso constituye una decisión que es definitiva, y que por tal motivo solicito al Consejo de Estado que revoque la decisión, y que ordene continuar con el tramite teniendo en cuenta que es un acto administrativo definitivo, en esos términos sustento el recurso de apelación Señor Magistrado […]”. El Magistrado Sustanciador del proceso, mediante auto de 26 de junio de 2019, expedido en la audiencia inicial (reanudación) concedió el recurso de apelación y, en consecuencia, ordenó la remisión del expediente a esta Corporación judicial.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La sociedad Equion Energía Limited, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, con miras a que se declare la nulidad del numeral 1° del artículo 2° y del artículo 5° del Auto 3019 de 12 de julio de 2016, proferido por la

ANLA. El conocimiento del asunto le correspondió a la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que mediante auto de 23 de febrero de 2017, dispuso la admisión de la demanda, y

ordenó la notificación personal de dicho auto al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y al Ministerio Público. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, descorrió el traslado, oponiéndose a las pretensiones de la demanda y alegando las excepciones previas de “falta de legitimación material por pasiva” e “ineptitud de la demanda” debido a que el acto administrativo objeto de nulidad no había sido expedido por dicha cartera, además que el mismo no era susceptible de control jurisdiccional, en tanto que sus características eran propias de un acto administrativo de trámite. A su vez, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, descorrió el traslado de la demanda, oponiéndose igualmente a las pretensiones y alegando la excepción previa de “ineptitud de la demanda”, bajo los mismos argumentos referidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Acaecido el término de traslado de la demanda, y surtido el trámite de la audiencia inicial (reanudación), la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción previa de “Ineptitud de la demanda” invocada tanto por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, como por la ANLA, con base en que el acto administrativo sobre el cual recae la pretensión de nulidad no es susceptible de control judicial debido a que este es un acto de trámite. Por lo anterior, el apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de

apelación, objeto del presente pronunciamiento, en el que manifestó que la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se equivocó, manifestando para el efecto que el auto demandado, no es un mero acto de trámite, en tanto modificó una situación jurídica al determinar “[…] que el cálculo del 1% debe realizarse con la inclusión de los costos íncluyendo todas las actividades ejecutadas, sobre el costo total del proyecto de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, lo que en la realidad implica que la liquidación que debe presentar EQUION no es coherente con lo señalado en el Decreto 1900 de 2006 […]”. Para resolver la controversia, resulta pertinente revisar las normas acusadas, esto es, numeral 1° del artículo 2° y del artículo 5° del Auto 3019 de 12 de julio de 2016, cuyo contenido es del siguiente tenor: “[…] AUTO No. ( 3019 ) (12 JUL 2016) “Por el cual se efectúa seguimiento y control ambiental” “[…] ARTÍCULO SEGUNDO: Reiterar a la empresa EQUION ENERGÍA LIMITED, para que de manera inmediata, una vez ejecutoriado el presente acto administrativo de cumplimiento a las siguientes obligaciones:

1. Presentar información respecto a las TRM utilizadas en la liquidación del 1%, así como la indexación del valor proyectado a liquidar, en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo séptimo del Auto 1987 del 4 de junio de 2010; numeral 2 del artículo primero del

Auto 2917 del 4 de septiembre de 2013; numeral 1 del artículo segundo del Auto 474 del 18 de febrero de 2015.

ARTÍCULO QUINTO: Requerir a la empresa EQUION ENERGÍA LIMITED., para que de manera inmediata, una vez ejecutoriado el presente acto administrativo remita el cálculo del monto de inversión del 1%, lo que deberá realizarse de acuerdo a lo establecido en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, por el valor total del proyecto.

[…]”. Como puede observarse, las normas atacadas dan cuenta de unos requerimientos de información que se hacen a la sociedad demandante, siendo por ello asuntos de mero trámite a través de las cuales la ANLA persigue la obtención de la información que se encuentra en poder de dicha sociedad. Lo anterior en virtud de las facultades seguimiento y control ambiental asignadas a la ANLA, tal y como se desprende del mismo acto administrativo censurado, según el cual: “[…] El presente acto administrativo tiene fundamento en la facultad de control y seguimiento ambiental que se realiza por parte de la autoridad ambiental conforme a lo establecido en el Decreto 1076 de 2015, el cual se refiere en el Libro 2 “Régimen Reglamentario del Sector Ambiente”, Parte 2 “Reglamentaciones”, Título 2 “Gestión Ambiental” Capítulo 3 “Licencias Ambientales” Sección 9 “Control y Seguimiento”, Artículo 2.2.2.3.9.1, al deber de la Autoridad Ambiental de realizar control y seguimiento a los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental o Plan de Manejo Ambiental. […] Finalmente, el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo, establece que no procede recurso contra los actos administrativos de ejecución, entre otros, tal como ocurre en el acto que nos ocupa, cuya finalidad es lograr que el titular de la licencia ambiental de cumplimiento a las obligaciones que le han sido establecidas, indicando las condiciones o características de las acciones que debe ejecutar para alcanzar el correspondiente fin […]”. Ahora bien, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 37 del CPACA, son actos definitivos los cuales decidan de manera directa o indirecta sobre el fondo del asunto o hagan imposible continuar con una actuación administrativa, el cual reza así: “[…] ARTÍCULO 43. ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. […] Por consiguiente, en vista de que los actos administrativos sobre los cuales se solicita la nulidad, no cumplen con los presupuestos jurídicos y fácticos, requeridos para ser considerados susceptibles de control judicial, por tanto no tienden a la creación, modificación, o extinción de una determinada situación jurídica, ni impiden la continuación de un procedimiento administrativo, considera la Sala que estos no son susceptibles de control judicial. Bajo esta premisa, cualquier discusión sobre la legalidad de las decisiones censuradas puede ser calificada de improcedente, en consideración a que se trata de actos que solamente impulsan una actuación administrativa, o lo que es lo mismo, promueven el trámite propio de la decisión que ha de tomarse posteriormente; es decir, se trata de actos administrativos de trámite, por ende, no son susceptibles de control jurisdiccional.

Cabe anotar que en un caso similar, esta Sección, en sentencia de 1º de diciembre de 2017, con ponencia del Magistrado Hernando Sánchez Sánchez6, precisó lo siguiente: “[...] Como se puede apreciar, el artículo segundo del Auto No. 4485 del 22 de diciembre de 2010 da cuenta de unos requerimientos de información que se hacen a la empresa demandante, siendo por ello asuntos de mero trámite a través de los cuales la parte demandada persigue la obtención de la información que considera se encuentra en poder de la multinacional y con base en la cual podría tomar decisiones posteriores. En consecuencia, por tratarse de una simple decisión de trámite por medio de la cual se busca sustanciar la actuación administrativa y recaudar información, la misma no resulta ser objeto de control por parte del juez contencioso, toda vez que carece del elemento material que permite su control, esto es, ser 6 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, 1º de diciembre de 2017, Expediente No. 25000-23-24-000-2011-00869-01, Actora: Equion Energía Limited, Demandado: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA. decisión de carácter definitivo que crea, modifica o extingue una situación jurídica. […]”. Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 26 de junio de 2019, por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción previa de “inepta demanda” y como

consecuencia dio por terminado el proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de 26 de junio de 2019, por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción previa de inepta demanda y ordenó la terminación y el archivo del proceso, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En firme esta decisión, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado