CE-SECCIÓN PRIMERA-25000-23-41-000-2017-00512-02

RECURSO DE APELACIÓN - Contra la decisión de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los fallos con responsabilidad fiscal del ex alcalde de Bogotá Gustavo Petro Urrego / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Presunción de dolo y culpa grave con fundamento en la Ley 678 de 2001 que regula la acción o el medio de control de repetición / VACÍO NORMATIVO EN PROCEDIMIENTO PARA DETERMINAR RESPONSABILIDAD FISCAL – No resulta viable el traslado de conceptos ni normas del medio de control de repetición / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Dada su naturaleza administrativa, las normas del procedimiento administrativo general serán las aplicables para llenar los vacíos de las normas especiales / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Vulneración por inaplicación del principio de legalidad / MEDIDA CAUTELAR

DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procedencia / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[E]s evidente que la Contraloría Distrital de Bogotá calificó la conducta del señor Gustavo Francisco Petro Urrego dentro del proceso de responsabilidad fiscal que ocupa el presente asunto, a título de culpa grave, aplicando para ello la presunción prevista por el artículo 6.1. de la Ley 678 de 2001, normativa que rige el medio de control de Repetición. También es claro que dicha situación no la controvierte en su alzada la entidad demandada; por el contrario, intenta justificarla arguyendo que el marco regulatorio del procedimiento de responsabilidad fiscal, esto es, la Ley 610 de 2000 y el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, tienen un vacío legal,

toda vez que no incluyó todos los eventos en los cuales puede presumirse la culpa grave, por lo que estima es posible acudir a las causales definidas en el mencionado artículo 6 de la Ley 678, por remisión expresa del artículo 66 de la Ley 610 de 2000, habida cuenta que por su naturaleza ambos son compatibles, y “[t]ienen en común que se adelantan para obtener el resarcimiento del daño inflingido al patrimonio público, a partir de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes con su conducta generan tal detrimento […]”. Para la Sala, carecen de fundamento tales argumentos puesto que, como se afirmó ut supra [4.3.], las presunciones de culpa y dolo atinentes a la responsabilidad subjetiva se encuentran definidas expresamente en la ley y, por lo tanto, su interpretación se restringe al ámbito de regulación que para el efecto hayan sido establecidas, debido a que responden a criterios de razonamiento y experiencia específicos que en su creación tuvo en cuenta el legislador; en tal sentido, no es posible afirmar que los eventos presuntivos de culpa grave relativos al juicio de responsabilidad fiscal que echó de menos la Contraloría Distrital de Bogotá “[e]n los casos en que el gestor fiscal no está relacionado con el proceso contractual ni con el pago de emolumentos económicos propios de la función pública […]”, se trate de un vacío legal o de una omisión legislativa. Adicionalmente, tampoco es dable concluir que el juicio de responsabilidad fiscal y el medio de control de Repetición son compatibles entre sí en razón a su naturaleza jurídica, pues, como se indicó líneas atrás, el primero se trata de un procedimiento administrativo cuya competencia

radica en la Contraloría General de la República y en las contralorías territoriales, mientras el segundo es un proceso judicial cuyo conocimiento está reservado a esta jurisdicción; lo anterior también se explica en su origen constitucional, toda vez que el constituyente de 1991 previó para cada uno un marco normativo autónomo e independiente. […] A partir de la comprensión de estas diferencias, también es posible afirmar que la remisión de que trata el artículo 66 de la Ley 610 de 2000 a la que hace alusión el recurrente, se restringe únicamente a la primera parte de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021, y no a la segunda, en donde se estructura la jurisdicción contencioso administrativa y se encuentran regulados los medios de control, incluido el de Repetición (artículo 142 ibídem); al respecto, se iteran las conclusiones a las que arribó la Sala sobre los puntos que hoy ocupan la atención de este pronunciamiento, al resolver el recurso de apelación que interpuso el señor Gustavo Francisco Petro Urrego en contra de lo decidido por la Contraloría Distrital de Bogotá, en el proceso de Responsabilidad Fiscal nro. 170000-002113 […] Así las cosas, el organismo demandado debió ceñirse a las presunciones previstas por el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, pues se insiste, aquellas fueron las señaladas por el Congreso de la República para el juicio de responsabilidad fiscal y, por lo tanto, son de obligatoria observancia en ese trámite administrativo por parte de las entidades que ejercen el control fiscal; en ese sentido, la abierta desatención en el presente

asunto por la Contraloría Distrital de Bogotá configuró la violación a los principios del debido proceso y de legalidad que de ningún modo la Sala en esta instancia puede pasar por alto. […] Colofón de lo señalado, la calificación de la conducta del actor a título de culpa grave en los actos administrativos acusados, apoyándose para ello en la presunción prevista por el artículo 6.1 de la Ley 678 de 2001, contravino de manera palmaria los artículos 29 de la Constitución Política, 66 de la Ley 610 de 2000 y 118 de la Ley 1474 de 2011, invocados en la solicitud de medida cautelar, así como los artículos 6 y 121 Superior; por lo que deberá confirmarse la suspensión provisional de aquellos conforme con lo ordenado por el a quo en la providencia que profirió el 31 de enero de 2019. MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Generalidades / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Finalidad / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Requisitos para su procedencia [L]a Corte Constitucional ha precisado que, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica, el medio de control de Repetición persigue una finalidad “[d]e interés público que se concreta en la protección integral del patrimonio público, en aras de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de los intereses generales […]”. Por su parte, la Ley 678 de 2001 tuvo por objeto desarrollar el citado precepto constitucional, definiendo en su artículo 2 que este mecanismo es una acción civil de carácter patrimonial que se ejercerá en contra del servidor o ex servidor público o el particular investido de una función pública, que por su

conducta dolosa o gravemente culposa, haya causado un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. Dicha ley también se ocupó de regular aspectos sustanciales del medio de control de Repetición y del llamamiento en garantía, dentro de las cuales se encuentra la definición de las conductas de dolo y la culpa, al tiempo que señaló las presunciones legales que aplican para éstas, en los artículos 5 y 6 ibídem, respectivamente; asimismo, previó aspectos procesales como la asignación de la competencia para conocer de esta acción, la cual reside en la jurisdicción contenciosa administrativa (artículo 7), y la legitimación en la causa por activa, de la cual es titular la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto (artículo 8). […] Acorde con lo anterior, es posible colegir que el medio de control de repetición tiene carácter autónomo y público y que a través del mismo la administración puede solicitar a esta jurisdicción que sus agentes reintegren el monto de la indemnización que haya reconocido como consecuencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio; para el efecto, la Ley 678 de 2001 determinó que la responsabilidad del servidor público o el particular investido de una función pública, es subjetiva, “[p]uesto que la misma ley establece su procedencia sólo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o culpa grave en los hechos que dieron lugar a la condena al

Estado […]”.

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Generalidades /

RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Características En relación con la naturaleza jurídica y los objetivos que persigue el proceso de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional ha precisado que tiene como características: a) Es un proceso de naturaleza administrativa, toda vez que busca el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos; de manera que su conocimiento y trámite corresponde a las autoridades administrativas que ejercen el control fiscal. b) La responsabilidad que se declara es esencialmente administrativa porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas; asimismo, es patrimonial, pues, como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria; además, tiene una incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas. c) Tiene una finalidad meramente resarcitoria y por lo tanto, su responsabilidad es independiente y autónoma. d) Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc). […] e) En su trámite se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso; “[e]n tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías

sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho […]”. MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Naturaleza jurídica / PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL – Naturaleza jurídica / ACCIÓN DE REPETICIÓN

Y PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Diferencias / ACCIÓN DE

REPETICIÓN Y PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Similitudes

(i) Tanto el medio de control de Repetición como el proceso de responsabilidad fiscal son autónomos e independientes en tanto ambos cuentan con su propio marco normativo, los cuales a su vez devienen de diferentes mandatos constitucionales, pues se itera, mientras que la fuente del primero es el artículo 90 Superior, en este último es el artículo 267 de la norma ejusdem. (ii) La finalidad de la Ley 678 de 2001 fue reglamentar la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio del medio de control de Repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición; en tal sentido, se trata de un asunto distinto de la responsabilidad por la gestión fiscal y del proceso de responsabilidad fiscal. (iii) Por lo que sus objetivos también difieren, “[p]ues una es la responsabilidad patrimonial que corresponde al Estado por los daños

antijurídicos que le sean imputables y otra es la responsabilidad por el daño que se ha causado al patrimonio del Estado como consecuencia de una gestión fiscal irregular […]”. (iv) Asimismo, la determinación de cada modalidad de responsabilidad se lleva a cabo a través de procesos de diferente naturaleza: puesto que el medio de control de Repetición es judicial y por consiguiente su conocimiento está reservado a la jurisdicción contenciosa administrativa; mientras que el juicio de responsabilidad fiscal es administrativo y el competente para tramitarlo y decidirlo le corresponde a la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales. (v) Adicionalmente, vale destacar por la Sala la conclusión a la que llegó la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad del inciso segundo del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, que señalaba que, para la recuperación del lucro cesante determinado por las contralorías en los fallos que le pongan fin a los procesos de responsabilidad fiscal, se acudiría al procedimiento establecido en dicha ley para el ejercicio del medio de control de Repetición, así: “[…] Así, al Procurador General le asiste toda la razón al considerar que la norma demandada vulnera el principio constitucional de la unidad de materia consagrado en los artículos 158 y 169 de la Constitución Política, pues la responsabilidad patrimonial del Estado y la acción de repetición a que hace referencia el artículo 90 de la Carta Política y que es objeto de desarrollo por la Ley 678 de 2001 constituye una materia diferente a la responsabilidad que se genera por la gestión fiscal y a la cual alude el artículo 268 numeral 5 de la

Constitución […]”. (vi) En consecuencia, la observancia al debido proceso que se exige tanto en los procesos judiciales como administrativos, dentro de los cuales se encuentran el medio de control de Repetición y el juicio de responsabilidad, respectivamente, conlleva a la estricta sujeción de las normas constitucionales y legales que las regulan, las cuales a su vez responden a la libertad de configuración del constituyente y el legislador; por lo que en su trámite no le es dable a la autoridad competente acudir de manera deliberada a la aplicación de otros regímenes, salvo que así lo haya previamente establecido la norma que la rige como garantía al principio de legalidad. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Aplicación de las presunciones de culpa y dolo / PRESUNCIONES DE CULPA Y DOLO - Únicamente pueden ser interpretadas dentro del ámbito de regulación que para el efecto hayan sido establecidas en la respectiva ley La Corte Constitucional ha dicho que las presunciones de culpa y dolo sólo pueden tener fuente legal […] Lo anterior significa que le corresponde al legislador definir las presunciones de culpa y dolo en las materias en las que se discuta la responsabilidad subjetiva, atendiendo para ello a criterios de razonabilidad y proporcionalidad; en esos términos la Corte Constitucional ha encontrado ajustadas a la Carta Política los eventos presuntivos en procedimientos administrativos, como el de responsabilidad fiscal, y en procesos judiciales como el medio de control de Repetición. El artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 estableció los eventos en los cuales se presumirá la culpa grave en los procesos

de responsabilidad fiscal, […] Por su parte, el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 describió los supuestos en donde se configura la culpa grave en el medio de control de Repetición, […] En ese sentido, las presunciones de culpa y dolo únicamente pueden ser interpretadas dentro del ámbito de regulación que para el efecto hayan sido establecidas en la respectiva ley que las haya creado; en otras palabras, no es posible trasladar o extender su aplicación a regímenes diferentes al objeto de la norma legal que las creó, habida cuenta que, se itera, se trata de una competencia reservada al Congreso de la República y que en cada caso responde a procesos de razonamiento y experiencia específicos; admitir lo contrario, conllevaría a propiciar un escenario de inseguridad jurídica que rompería los principios de legalidad y del debido proceso propios del Estado Social de Derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 678 DE 2001 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 118 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00512-02

Actor: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO

Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ

Referencia: NULIDAD RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Contraloría Distrital de Bogotá en contra del proveído proferido el 31 de enero de 2019, por la Subsección B, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que repuso la providencia dictada el 21 de julio de 2017, y en su lugar, decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados.

1. ANTECEDENTES El señor Gustavo Francisco Petro Urrego, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 del 18 de enero de 20111, promovió demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de los siguientes actos administrativos proferidos por la Contraloría Distrital de Bogotá dentro del proceso de responsabilidad fiscal nro. 170000-0002/2012:

(i) Fallo nro. 1 del 27 de junio de 2016, que lo halló, entre otras personas2, fiscalmente responsable en cuantía de doscientos diecisiete mil doscientos cuatro 1 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Vigente para la época de los hechos. 2 También halló responsables a los señores Ana Luisa Flechas Camacho y Libardo Yanod Márquez Aldana. millones ochocientos cuarenta y siete mil novecientos ochenta y nueve pesos ($217.204.847.989), y ii) el auto del 27 de octubre de 20163, expedidos por la

Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Distrital de Bogotá; así como iii) la Resolución nro. 4501 del 29 de noviembre de 2016, que resolvió el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes el fallo de responsabilidad fiscal proferida por el Contralor Distrital de Bogotá. 1.1. El apoderado judicial del demandante, en escrito separado, solicitó como medida cautelar de urgencia, la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados por considerar que infringen las normas en las que deben fundarse, es decir, los artículos 6, 29, 40.1, 85, 121, 124 y 128 de la Constitución Política, 3 de la Ley 1437 de 2011, las Leyes 610 del 15 de agosto de 20004 y 1474 del 12 de julio de 20115, y el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que sustentó así: 1.1.1. Violación a normas superiores por trasgredir el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 6, 40.1, 85 y 121 de la Constitución Política: Hizo alusión a la sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 1 de septiembre de 20116 con ocasión a “dos sanciones inhabilitantes” impuestas por el Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, que impidieron a un ciudadano de ese país presentarse como candidato a la Alcaldía del Estado Mayor de Caracas.

Señaló que la Convención Americana sobre los derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica -, cumple con los requisitos del artículo 93 de la Carta Política y por lo tanto forma parte del bloque de constitucionalidad, y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituyen un criterio relevante para fijar el control de las normas que hacen parte del ordenamiento interno, como lo destacó la Corte Constitucional en la sentencia T-653 de 2012. 3 Que resolvió el recurso de reposición y confirmó el fallo de responsabilidad fiscal. 4 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. 5 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. 6 Caso López Mendoza contra Venezuela. Adujo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó el 9 de diciembre de 2013 en favor del señor Gustavo Francisco Petro Urrego una medida cautelar con ocasión de la decisión de la Procuraduría General de la Nación que lo inhabilitó para el ejercicio de cargos públicos; agregó que el Tribunal encontró que se había violado el artículo 23 del Pacto de Costa Rica sin existir una sentencia condenatoria, siendo ese el único instrumento permitido para la restricción de derechos políticos, como a su juicio ocurre en el presente asunto. Aseguró que la medida que se solicita tiene como propósito impedir el perjuicio irremediable que generan los efectos que devienen de los fallos de responsabilidad fiscal dictados por una autoridad administrativa, dentro de los

cuales se encuentra la inhabilitación de cargos públicos en razón de la anotación de deudor que se registra en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República, sobreviniendo un riesgo inminente y un obstáculo para postularse como candidato a la Presidencia de la República para los comicios del año 2018 y que al momento de proferirse un fallo definitivo, en caso de ser favorable, se habrían agotado los procesos electorales, sin que exista manera de retribuirle el derecho político a ser elegido. 1.1.2. Violación de las normas en las que debe fundarse el fallo de responsabilidad fiscal por infracción al derecho de defensa y al debido proceso previsto por el artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, los artículos 2 y 66 de la Ley 610 de 2000; 105 y 118 de la Ley 1474 de 2011: Afirmó que, ni las citadas normas, ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional, prevén como fuente normativa del proceso de responsabilidad fiscal la Ley 678 de 2001, y que las sentencias C-046 de 1994, T-973 de 1999 y C-205 de 2002, citadas por la Contraloría Distrital de Bogotá en los autos a través de los cuales resolvieron las nulidades, así como en el fallo, no guardan relación con las normas aplicables a los procesos de esta naturaleza. Indicó que, en la sentencia C-619 de 2002, se menciona que tanto la acción de repetición – hoy medio de control de Repetición -, como el proceso de

responsabilidad fiscal, guardan como objetivo común la protección del patrimonio público, pero que ambos tienen naturaleza y alcance diferente al igual que un marco constitucional propio, y que la entidad demandada, al no encontrar ninguna presunción de culpa relacionada con los hechos imputados, asumió que existe un vacío que debe ser llenado y extendió la aplicación de las presunciones de que trata la Ley 678 de 2001, lo que es incompatible con su naturaleza. Manifestó que el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 contiene una regulación específica de las presunciones que son aplicables al proceso de responsabilidad fiscal y la sentencia C-285 de 2002, al declarar exequible el inciso primero del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, precisó que aquellos supuestos no previstos en forma expresa como presunciones de culpa grave o dolo, no pueden ser aplicados de esa manera. Anotó que la alegada violación se produce porque la Contraloría Distrital de Bogotá aplicó una presunción legal que no fue prevista por el legislador para el juicio fiscal y que es ajena al procedimiento administrativo, comoquiera que el medio de control de Repetición no tiene dicho carácter. Arguyó que no existe vacío legal en materia de responsabilidad fiscal que habilite la aplicación de la Ley 678 de 2001 puesto que aquel tiene un régimen jurídico propio, el cual está determinado por las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, con sus fuentes remisorias que integran el “Código de Procedimiento Administrativo, Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Penal”; por lo tanto, es injustificable que la entidad demandada en el fallo acusado haya acudido a las

disposiciones de la Ley 678, con lo cual quebrantó los derechos al debido proceso y a la defensa, vulnerando así las garantías procesales frente a la carga de la prueba. 1.1.3. Violación de las normas en las que debe fundarse el fallo de responsabilidad fiscal por infracción de los artículos 6, 121, 237 y 238 de la Constitución Política, 104 de la Ley 1437 de 2011, 5 de la Ley 610 de 2000 y 125 de la Ley 1474 de 2011: Aseguró que, si la Contraloría Distrital de Bogotá estimó que el daño antijurídico devino del quebrantamiento del ordenamiento jurídico causado por el Decreto 356 de 2012, lo procedente era el inicio de las acciones judiciales pertinentes conforme lo dispone el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, lo que no hizo y, por el contrario, emitió un juicio de legalidad que quebrantó el principio constitucional contenido en los artículos 6 y 121 de la Carta Política. Agregó que, de acuerdo con lo previsto por los artículos 104, 237 y 238 de la Ley 1437 de 2011, sólo la jurisdicción contencioso administrativa tiene la potestad para juzgar los actos administrativos, motivo por el cual es razonable que el artículo 125 de la Ley 1474 de 2011 limite el actuar del organismo de control fiscal en el ejercicio del control de legalidad y, por lo tanto, no le es dable quebrantar la presunción de legalidad que los cobija. 1.1.4. Violación del artículo 3 de la Ley 610 de 2000 por cuanto la adopción de

políticas públicas no es gestión fiscal ni puede convertirse en daño patrimonial – ausencia de calidad de gestor fiscal de quien adopta una política pública: Señaló que la tarifa que se fijó para el SITP en su componente troncal y zonal correspondió a una política pública amparada en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, que estableció los lineamientos para que, a nivel territorial, se fijaran políticas encaminadas a incentivar el uso del transporte público, fortalecer los sistemas integrados masivos de transporte y los sistemas integrados de transporte público, definiendo un marco metodológico para la fijación de la tarifa en la que se evite incurrir en gastos para la financiación de la infraestructura del sistema, desintegración de vehículos y las ineficiencias de los operadores. Manifestó que el eje 2 del Plan Distrital de Desarrollo 2012-2016, Bogotá Humana, tenía dentro de sus políticas la movilidad urbana, por lo que el artículo 28 del “programa de movilidad humana” señaló como meta la priorización del transporte público y mejorar las condiciones de movilidad mediante un sistema de transporte público masivo con equidad, calidad, más limpio y seguro, además de incentivar la implementación del sistema integrado de transporte público, en concordancia con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del artículo 3 de la Ley 105 de 1993. Mencionó el contenido del artículo 3 de la Ley 610 de 2000 para concluir que las políticas públicas, si bien no son ajenas a instrumentos de evaluación fiscal, no pueden ser juzgadas como si se trataran de meras actividades operativas, porque éstas responden a herramientas del gobierno que buscan atender un objetivo y

metas de interés general; por lo que no puede admitirse que una política pública elegida democráticamente como un programa de gobierno se convierta en daño patrimonial como consecuencia de la animadversión política. Señaló que el parágrafo del artículo 1 del Decreto 309 del 23 de julio de 20097 estableció que el esquema tarifario para el SITP se sujeta a los principios de sostenibilidad y costeabilidad de que tratan el artículo 21 ibídem, de donde se colige que, a partir del año 2009, el SITP debe responder a criterios de sostenibilidad financiera que no está limitado al concepto de tarifa al usuario, especialmente cuando en el mencionado Decreto 309 y en los contratos de concesión del SITM-SITP se previó la posibilidad de diferencias entre la tarifa técnica y la tarifa al usuario y que las mismas debían ser atendidas por “[e]l Fondo de Contingencias (contrato de concesión de Fase I y II de Transmilenio) y, a partir de la implementación del SITP, del Fondo de Estabilización Tarifaria – FETque comprende todo el SITP, incluido el sistema TransMilenio […]”. Adujo que las tranferencias presupuestales hacia los fondos mencionados son administradas por un fideicomiso y su base legal no es el Decreto 356 de 2012 ni ninguna otra norma expedida por el demandante en su otrora calidad de Alcalde Mayor de Bogotá, puesto que el origen de este esquema radica en la misma concepción del sistema; tampoco se cambiaron las condiciones contractuales de Transmilenio ni de los operadores privados y el citado decreto no dispuso un gasto

presupuestal, dado que éste había sido aprobado por el Concejo Distrital y se encontraba previsto en el presupuesto para el año 2012. 1.1.5. Falsa motivación Aseveró que en el presente caso se configuró este vicio de nulidad puesto que el organismo de control tuvo por ciertos hechos inexistentes; dio a las normas un alcance que no tienen o desconoció su existencia y los argumentos que sirven de fundamento a los actos demandados no justifican la sanción impuesta, por las razones que explicó ampliamente. 1.1.6. Inexistencia de los elementos de la responsabilidad fiscal: Con fundamento en lo expuesto indicó que (i) no se le puede atribuir negligencia en forma presunta al actor, la cual no es aplicable al caso concreto, ni mucho menos probada y, por lo tanto, no hubo culpa grave; y (ii) tampoco se causó un daño patrimonial en razón que el Decreto 356 de 2012 es un acto administrativo 7 Por el cual se adopta el Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá, D.C., y se dictan otras disposiciones. que goza de presunción de legalidad, el cual tuvo un soporte presupuestal en los años 2012 y 2013 por lo que fue un gasto público decretado en debida forma. En cuanto a la procedencia de la medida cautelar, expresó que el juicio de responsabilidad fiscal le causó un grave daño al señor Gustavo Francisco Petro Urrego, por cuanto lo limita en sus derecho