CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2017-00864-01-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por no haber agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial / REQUISITO DE PROCEBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – No es necesario agotarlo cuando se piden medidas cautelares de carácter patrimonial / RECHAZO DE LA DEMANDA – Improcedente / PROVIDENCIA DE RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – Inaplicación por ser la recurrida anterior a la proferida por la Sección Primera cambiando su postura [E]l acto administrativo que pretende cobijar el recurrente bajo el amparo de una medida cautelar, esto es, la Resolución núm. 000185 de 31 de enero de 2017 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, tiene un carácter patrimonial al modificar la Resolución 248 de 2014 que estableció el mecanismo de cálculo que define el monto de giro y distribución de los recursos de la cuenta de alto costo para las EPS y EOC, frente a la Enfermedad Renal Crónica, circunstancia que claramente se refleja en la medida cautelar deprecada. En consecuencia, en este caso, comoquiera que la medida de suspensión provisional 7contiene un claro elemento patrimonial, la parte actora estaba exonerada de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial previsto en el numeral 1° del artículo 161 del CPACA, por tanto no procedía el rechazo de la demanda. Ahora, debe resaltar la Sala que la tesis que se trajo a colación fue rectificada en providencia de 6 de octubre de 2017. Empero, se trata de

jurisprudencia anunciada que no aplica a este caso comoquiera que la providencia recurrida es anterior a la misma. Lo anterior, impone a la Sala revocar la providencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de este proveído, y ordenar al a quo que provea sobre la admisión de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 27 de noviembre de 2014, Radicación 76001-23-33-000-2014-00550-01, C.P.

María Elizabeth García González y 6 de octubre de 2017, Radicación 25000-2341-000-2015-00554-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D. C., doce (12) de julio dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00864-01

Actor: E.P.S. Y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA S.A. SURA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL Y OTRO Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 1° de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección

Primera – Subsección B.

Referencia: SE REVOCA EL AUTO QUE RECHAZA DEMANDA. LA MEDIDA

CAUTELAR TIENE UN CONTENIDO PATRIMONIAL. NO ES NECESARIO EL

AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN

PREJUDICIAL.

La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora, mediante apoderado, contra el proveído 1° de septiembre de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera – Subsección B, en adelante el Tribunal, rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al considerar que no se había agotado la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. I-. ANTECEDENTES La sociedad actora mediante apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en forma subsidiaria el medio de control de reparación directa, en contra de la Resolución nro. 000185 de 31 de enero de 2017 “Por la cual se modifica la Resolución número 248 de 20141”, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal mediante auto de 13 de junio de 2017 inadmitió la demanda de la referencia con el fin de que fuera corregida ya que no se acreditó el requisito de la conciliación prejudicial establecido en el numeral 1°2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. 1 “Por la cual se fija el mecanismo de cálculo que define el monto de giro y distribución de los recursos de la cuenta de alto costo para las empresas promotoras de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado, y entidades obligadas a compensar, en el caso de la terapia de reemplazo renal por enfermedad

renal crónica, ERC”. 2 “ […] 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales […]”. La anterior decisión fue objeto del recurso de reposición el cual fue resuelto en auto de 1° de agosto de 2017, en el sentido de no reponer la providencia de 13 de junio de 2017. En providencia de 1° de septiembre de 2017, el Tribunal rechazó la demanda al considerar que la sociedad actora no cumplió con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La actora señaló que, originalmente el inciso 5° de la Ley 640 de 2001, modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010 disponía que “[…] cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción […]”, disposición que fue derogada expresamente por el inciso 2° del artículo 309 del CPACA. Manifestó que, posteriormente el artículo 626 del Código General del Proceso dispuso la derogación expresa del inciso 2° del artículo 309 del CPACA a partir del 12 de julio de 2012. Aduce que, el Tribunal no tuvo en cuenta los efectos jurídicos que tiene la derogatoria de una norma que a su vez deroga a otra, ya que de conformidad con el artículo 143 de la Ley 153 de 1887, no puede entenderse con ello que revive el

texto que había sido derogado. 3 “Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva”. Advierte que a pesar de lo señalado en el numeral 1°4 del artículo 161 del CPACA, el Código General del Proceso en el parágrafo primero del artículo 590 dispone que “[…] En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad […]”, por lo que esta última norma como general y posterior deroga a las anteriores generales o particulares, y si se presenta una contradicción de normas en el tiempo, prima la posterior general. Adujo que, en el evento en que no se considere aplicable el parágrafo 1° del artículo 590 del CGP, sino el inciso 2° del artículo 613 de dicho código, y en consecuencia, solo exonerar del requisito de procedibilidad cuando se pidan medidas cautelares de carácter patrimonial, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo que si bien las medidas cautelares que dispuso el legislador en el CPACA ninguna tiene un contenido patrimonial, es deber del juzgador identificar cuándo las medidas tienen un carácter particular o económico y por lo tanto exonerar a la parte demandante del cumplimiento de la conciliación prejudicial. Para sustentar la anterior posición transcribió el auto de 18 de mayo de 2017, dentro del radicado núm. 2016-01452-015.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente asunto la parte actora pretende que se revoque el auto de 1° de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera – Subsección B, por medio del cual se rechazó el medio de 4 “Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales […]”. 5 M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. control de nulidad y restablecimiento del derecho al considerar que no se había agotado la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. En este caso el problema jurídico del presente recurso de apelación se circunscribe a determinar si el asunto en discusión es susceptible de conciliación, como lo consideró el a quo, o si, por el contrario, no podía exigirse dicho requisito de procedibilidad, teniendo en cuenta que se había solicitado una medida cautelar de carácter patrimonial. Al respecto, la Sala advierte, que esta Sección se pronunció en relación con el tema en estudio, en providencia de 27 de noviembre de 20146, en la cual expuso lo siguiente: “[…] De conformidad con lo señalado, es evidente que la norma que prohibió la posibilidad de acceder directamente a la Jurisdicción cuando se solicitaban medidas cautelares se encuentra derogada, quedando vigente entonces el aparte que señala: “Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la

práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción” contenido en el inciso quinto del artículo 35 de la Ley 640 de 2010, el cual debe aplicarse en concordancia con el Código General del Proceso. En efecto, el Código General del Proceso no solo derogó la norma del C.P.A.C.A. que a su vez había derogado la posibilidad de acceder directamente a la Jurisdicción cuando se solicitaban medidas cautelares, sino que fue más allá, e incluyó, expresa y categóricamente el sentido de la norma contenida en el inciso quinto del artículo 35 de la Ley 640 de 2001, modificada por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, al señalar en el parágrafo primero del artículo 590, lo siguiente: “PARÁGRAFO PRIMERO. En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.” Ahora bien, para los procesos de esta Jurisdicción, el Código General del Proceso estableció una norma expresa en su artículo 613, el cual 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2014, C.P. María Elizabeth García González, radicación número 76001-23-33-000-2014-00550-01. reglamenta directamente las audiencias de conciliación extrajudicial en los asuntos que aquí se ventilan y en el inciso segundo ibídem, expresamente señaló: “No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en

los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.” (Negrillas fuera del texto original) Es pertinente destacar que las anteriores normas ya se encuentran vigentes de acuerdo con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 627 del Código General del Proceso7. De conformidad con lo precedente, estima la Sala que en la actualidad, cuando se solicita el decreto y práctica de alguna medida cautelar, no es exigible el requisito de la conciliación prejudicial para poder demandar; sin embargo hay que aclarar que para los asuntos Contencioso Administrativo, el artículo 613 del Código General del Proceso contempló un requisito adicional. En efecto, si bien el parágrafo primero del artículo 590 del Código General del Proceso, establece de forma general para todos los procesos y Jurisdicciones, la posibilidad de no agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial y acudir directamente a la demanda, cuando se solicita una medida cautelar, el artículo 613 ibídem, norma posterior y especial, estableció expresamente que en la Jurisdicción Contencioso Administrativa dicha excepción se aplica siempre y cuando la medida cautelar pedida sea de carácter patrimonial, como lo indica la siguiente frase de su inciso segundo: “como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial”. Teniendo en cuenta lo anterior, para acudir directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin antes intentar la

conciliación, no basta simplemente con solicitar el decreto y práctica de una medida cautelar, sino que ésta además, debe tener un carácter patrimonial, lo cual cobra sentido, ya que por la naturaleza propia del carácter económico o patrimonial, la efectividad de dichas medidas depende de que el demandado no tenga conocimiento de la existencia de un proceso en su contra y pueda evadir el cumplimiento de una orden judicial que eventualmente las decrete. Resalta la Sala que la frase “de carácter patrimonial”, contenida en el inciso segundo del artículo 613 del Código General del Proceso, fue 7 ARTÍCULO 627. VIGENCIA. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas: 1. <Numeral corregido por el artículo 18 del Decreto 1736 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los artículos 24, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467, 610 a 627 entrarán a regir a partir de la promulgación de esta ley”. (…)

4. Los artículos 17 numeral 1, 18 numeral 1, 20 numeral 1, 25, 30 numeral 8 y parágrafo, 31 numeral 6 y parágrafo, 32 numeral 5 y parágrafo, 94, 95, 317, 351, 398, 487 parágrafo, 531 a 576 y 590 entrarán a regir a partir del primero (1o) de octubre de dos mil doce (2012). (Negrillas fuera de texto original) objeto de una demanda de inconstitucionalidad; sin embargo, hasta la fecha, la misma no ha sido decidida, por lo tanto la norma en cuestión

se encuentra vigente y debe ser aplicada8. Respecto al caso concreto, la Sala observa que en escrito aparte de la demanda, visto a folios 308 a 314, la actora solicitó el decreto y la práctica de las siguientes medidas cautelares: “PRIMERA.- ORDENAR al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE GESTIÓN DEL MEDIO AMBIENTE – DAGMA, representado legalmente por su Directora MARTHA CECILIA LANDAZABAL MARULANDA que suspenda sus decisiones de CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO como lo ordenó en la parte resolutiva de los ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS y que cuenta en la demanda. SEGUNDO.- En el evento de haber dado cumplimiento a dichas decisiones proceda en forma inmediata a suspender dicha actuación y ordene el levantamiento de las medidas cautelares y las decisiones impartidas. TERCERA.- Estas medidas cautelares de protección deben ir acompañadas de una orden estricta del JUEZ ADMINISTRATIVO al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE GESTIÓN DEL MEDIO AMBIENTE – DAGMA, representado legalmente por su Directora MARTHA CECILIA LANDAZABAL MARULANDA para que en un futuro se abstenga de adelantar medidas de persecución como las que se han denunciado en esta demanda y que las pruebas técnicas de medición se cumplan conforme lo dispone el ANEXO NUMERO TRES de la Resolución 0627 de 2006 del MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE.” Así las cosas, el a quo no podía simplemente rechazar la demanda por la falta del requisito de la conciliación prejudicial, ya que la actora claramente había pedido que se decretaran unas medidas cautelares,

situación que lo obligaba a realizar un estudio sobre las normas vigentes, incluyendo las concordancias entre C.P.A.C.A. y el Código General del Proceso, a fin de determinar si dicho requisito de procedibilidad era exigible en este caso particular y si las medidas solicitadas eran de carácter patrimonial, lo que evidentemente no se hizo. Ahora, para la Sala ninguna de las cinco medidas cautelares contempladas en el artículo 230 del C.P.A.C.A., per se contienen un carácter propiamente patrimonial; por lo tanto el estudio debe hacerse respecto de los efectos que se producen al decretar alguna de esas medidas, los cuales eventualmente sí pueden generar una evidente consecuencia económica, que debe ser determinada por el Juez al momento de resolver sobre la admisión de la demanda. 8 La mencionada demanda fue decidida en sentencia de 20 de noviembre de 2013, con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos y en la cual se decidió: “Declarar EXEQUIBLE el aparte “de carácter patrimonial” del artículo 613 de la ley 1564 de 2012, por los cargos analizados en esta sentencia”. En el caso bajo estudio, es claro que la medida cautelar solicitada por la actora, tiene una incidencia de carácter patrimonial, pues si eventualmente el Juez competente considerara que se cumplen los presupuestos para decretar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que ordenó el cierre definitivo de la zona de la terraza del Hotel, éste podría reanudar la operación del establecimiento de comercio objeto de la sanción en condiciones normales y evitar que se le causen más perjuicios económicos, de los

que, a su juicio, ya se han producido […]”. Estima la Sala, de conformidad con la jurisprudencia traída a colación, que el acto administrativo que pretende cobijar el recurrente bajo el amparo de una medida cautelar, esto es, la Resolución núm. 000185 de 31 de enero de 2017 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, tiene un carácter patrimonial al modificar la Resolución 248 de 2014 que estableció el mecanismo de cálculo que define el monto de giro y distribución de los recursos de la cuenta de alto costo para las EPS y EOC, frente a la Enfermedad Renal Crónica, circunstancia que claramente se refleja en la medida cautelar deprecada. En consecuencia, en este caso, comoquiera que la medida de suspensión provisional contiene un claro elemento patrimonial, la parte actora estaba exonerada de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial previsto en el numeral 1° del artículo 161 del CPACA, por tanto no procedía el rechazo de la demanda. Ahora, debe resaltar la Sala que la tesis que se trajo a colación fue rectificada en providencia de 6 de octubre de 20179. Empero, se trata de jurisprudencia anunciada que no aplica a este caso comoquiera que la providencia recurrida es anterior a la misma. 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., 6 de octubre de 2017.

Radicación número: 250002341000 2015 00554 01 Actor: Sociedad Movilgas Limitada. Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá –Secretaría Distrital de Ambiente. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Lo anterior, impone a la Sala revocar la providencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de este proveído, y ordenar al a quo que provea sobre la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E REVÓCASE el auto recurrido y en su lugar, se dispone que el Tribunal Administrativo de Cundinamarcasección Primera –Subsección B, provea sobre la admisión de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 12 de julio de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS