CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2017-00963-01-2018

RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión que rechazó la demanda por caducidad y por no haberse corregido la totalidad de los yerros esbozados en el auto inadmisorio / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – Aplicación / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Eventos en los que procede contra actos de carácter particular / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Procedencia excepcional respecto de acto de carácter particular / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOEs el que procede cuando se deriva de la nulidad del acto un restablecimiento automático / ACTO DE CARÁCTER PARTICULARImprocedencia de su enjuiciamiento por el medio de control de nulidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por caducidad La actora afirma que con la demanda no persigue restablecimiento de derecho alguno, únicamente el estudio de legalidad de los actos administrativos allí acusados; sin embargo, es absolutamente evidente que la consecuencia de la eventual declaratoria de nulidad genera automáticamente un efecto reparador respecto de sus intereses económicos y particulares, que fueron los que se discutieron en el proceso sancionatorio adelantado por la DIAN en el que se expidieron los actos por los cuales acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, situación que demuestra que el único medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, si se llegara a acceder a las pretensiones de nulidad esbozadas en la demanda instaurada por la actora,

se produciría un restablecimiento automático de sus derechos económicos, en el sentido de que ya no tendría que pagar la suma de $538.974.000.oo, resultado de la sanción impuesta por haber incurrido supuestamente en la prohibición prevista en el artículo 2º de la Resolución externa 8 de 2000, del Banco de la República. […] En el caso bajo examen el último acto fue notificado personalmente a la actora el 18 de abril de 2016, es decir que el término de caducidad vencía el 19 de agosto de ese año, y la demanda se instauró solo hasta el 10 de junio de 2017. Lo anterior, impone a la Sala confirmar la providencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 135 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00963-01

Actor: TDA SUPPLY & SERVICE S.A Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 15 de febrero de 2018,

proferido por la Sección Primera –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Referencia: SE CONFIRMA AUTO QUE RECHAZA DEMANDA. SE PRODUJO

EL FENÓMENO DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el proveído de 15 de febrero de 2018, por medio del cual la Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, rechazó la demanda. I-. ANTECEDENTES La empresa TDA SUPPLY & SERVICE S.A, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, instauró demanda ante el Tribunal, contra la Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales2, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 1674 de 18 de agosto de 2015, “Por medio de la cual se impone una sanción por valor de $538.970.000.oo, por la infracción contemplada en el artículo 2º de la Resolución externa 008 de 2000, de la Junta Directiva del Banco de la República”3, y “0251 de 16 de marzo de 2016, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración”4. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante auto de 15 de febrero de 2018, el a quo rechazó la demanda, por considerar que pese a haber requerido a la parte actora para que adecuara la

demanda y allegara copia de los actos administrativos acusados y de la 1 En adelante Tribunal. 2 En adelante DIAN 3 expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá. 4 emanada de la División de Gestión Jurídica de dicha Dirección. constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad, no lo efectuó; de otro lado, encontró configurado el fenómeno de caducidad del medio de control. Indicó que, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el caso sub examine, inició a contarse a partir del 19 de abril de 2016, día siguiente al de la notificación personal de la Resolución 0251 de 2016, por espacio de cuatro meses, el cual concluyó el 19 de agosto de ese año, de conformidad con lo previsto en el numeral 2, literal d), del artículo 164 del CPACA. Manifestó que, teniendo en cuenta que la actora no acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, con el que podría haberse suspendido el término de caducidad y, como quiera que tan solo presentó la demanda hasta el 10 de junio de 2017, el medio de control se encontraba caducado. Por último, estableció que se configuraban dos de las causales previstas en el artículo 169, ibídem, para disponer el rechazo de la demanda, estas son: i) cuando hubiere operado la caducidad y; ii) cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte actora sostuvo que en el escenario en el que se discuten temas de naturaleza tributaria, en este caso, actuaciones de recaudo, cobro, ejecución y sanciones por parte de la DIAN, se puede acudir directamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sin necesidad de agotar previamente algún requisito de procedibilidad. Aseguró que, los actos administrativos expedidos por dicha entidad en los que realiza liquidaciones oficiales de impuestos y de tributos aduaneros, corresponden a asuntos tributarios, así como también los que imponen sanciones originadas en el incumplimiento de obligaciones propias de los mecanismos de recaudo y control. Por último, sostuvo que el medio de control que se invoca es el de nulidad, ya que solo persigue es que se declaren nulos dos actos administrativos, mas no la reparación de un daño o la devolución de dineros; además, por cuanto el de nulidad y restablecimiento del derecho ya se encuentra caducado. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala advierte que a través de auto de 25 de octubre de 2017, el Tribunal inadmitió la demanda instaurada por la actora para que se adecuara al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho5 y para que se allegara copia de los actos administrativos acusados y la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad. En atención a lo anterior, la parte demandante insistió en que el medio de control procedente era el de nulidad simple y allegó al expediente copia de la Resolución 0251 de 2016.

En la providencia recurrida, el a quo manifestó que la actora no corrigió en su totalidad los yerros indicados en el proveído de 25 de octubre de 2017, pues no 5 “Lo anterior, teniendo en cuenta que de llegar a decretarse la nulidad de los actos administrativos atacados, automáticamente acarrearía una restablecimiento del derecho como lo es la exoneración del pago de la multa impuesta por valor de $538.970.000, es decir, que si bien en la demanda invoca el medio de control de nulidad simple la misma tiene vocación de nulidad y restablecimiento del derecho”. adecuó la demanda ni aportó en su totalidad copia de los actos administrativos acusados ni tampoco constancia de la conciliación prejudicial. Además, consideró que había operado el fenómeno de la caducidad de la acción, pues la demandante había dejado transcurrir más de cuatro meses para hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo este el procedente en ese caso. En efecto, el a quo al examinar la demanda advirtió que se cumplían las causales previstas en el artículo 169 del CPACA6, que establece el rechazo de la demanda, pues a pesar de haber requerido a la parte actora para que la corrigiera, esta no lo hizo y, además, encontró que había operado la caducidad del medio de control. Frente a dicha decisión, el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en el que insistió que en el caso objeto de estudio no es exigible agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, por cuanto se trata de una controversia de naturaleza tributaria e insistió en que el medio de control adecuado es el de nulidad y no el de nulidad y restablecimiento del derecho, por

cuanto solo persigue es que se declaren nulos los actos allí acusados, mas no la reparación de un daño o la devolución de dineros. Para la Sala es pertinente abordar solamente el punto de inconformidad respecto del medio de control procedente en el caso sub examine, pues de resultar que el acertado es el de nulidad y restablecimiento del derecho y, de encontrarse que el mismo se instauró fuera de tiempo, tal y como lo sostuvo el a quo en sus 6 “ARTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”. consideraciones, no tendría sentido analizar el primer argumento esgrimido por la actora en el recurso de alzada, ni tampoco si corrigió en su totalidad todos los yerros esbozados en el auto inadmisorio.

En el proveído objeto de apelación, el Tribunal argumentó lo siguiente: “[…] En el caso concreto es evidente que ninguna de las circunstancias establecidas por la Ley se presentan y que por el contrario, en el evento que la sentencia que resuelva la legalidad de los actos administrativos demandados acceda a las pretensiones de la demanda, esta generaría el restablecimiento automático de un derecho subjetivo en cabeza de la entidad TDA SUPPLY & SERVICE S.A, como bien lo reconoce la parte demandante en su escrito de subsanación al indicar que “…Por consiguiente, la situación jurídica de su destinatario se retrotrae al estado existente

antes de proferir el acto. En tales condiciones, la sociedad demandante no tendrá que asumir ni pagar la multa impuesta por la DIAN, efecto económico conexo al hecho de no tener que cumplir dicha obligación […]. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala precisa que si bien la demandante pretende la simple nulidad de los actos administrativos núms. 03-241-601-433-601-240-1674 de 18 de agosto de 2015 “mediante el cual la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá – División de Gestión Jurídica le impuso una sanción a TDA SUPPLY & SERVICE S.A,” y el 03-236-408-610-0251 de 16 de marzo de 2016 “mediante el cual se resolvió el recurso de reconsideración”, una vez analizadas las pretensiones de la demanda en conjunto con el acto que resolvió el recurso de reconsideración al ser el único aportado por la demandante, se puede concluir que se desprende un restablecimiento automático del derecho como resulta ser la exoneración de la multa impuesta ($538.974.000.oo), por parte de la DIA, por lo que el medio de control adecuado aplicando la teoría de los móviles y las finalidades debe interponerse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación, publicación o ejecución según el caso, y que no puede suplirse por vía de la renuncia a los perjuicios demostrados o indemnización […]”. Sobre el particular, cabe señalar que a pesar de que el artículo 137 del CPACA abrió la posibilidad de demandar actos administrativos de contenido particular a través del medio de control de nulidad, expresamente precisó que esa era una

situación completamente excepcional y solo se limitaba a cuatro casos particulares: “1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero; 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público; 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico y 4. Cuando la Ley lo consagre expresamente.” Igualmente, en dicho artículo se estableció un parágrafo que reza: “Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.”7 Lo anterior no fue otra cosa que la positivización de la teoría de los móviles y las finalidades, ampliamente desarrollada por esta Corporación desde mediados del siglo pasado8, en la cual se ha sostenido que la procedencia excepcional de la acción de nulidad contra actos administrativos de contenido particular, depende del fin perseguido con la misma o de las consecuencias jurídicas que se desprendieran del fallo. En efecto, si lo que se persigue es el restablecimiento o reparación de un derecho de carácter individual y particular, conculcado por un acto administrativo que desconoció el ordenamiento jurídico, el medio de control a instaurar no puede ser otro que el de nulidad y restablecimiento del derecho, pues fue la propia ley la que le dio ese móvil o finalidad. 7 Artículo 138, ibídem, Nulidad y restablecimiento del derecho. “Toda persona que se crea lesionada en un

derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 8 Sentencia de 10 de agosto de 1961. Consejero Ponente Doctor Carlos Gustavo Arrieta. Igual sucede cuando el restablecimiento del derecho se desprende automáticamente de la sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda, es decir, que a pesar de que no se invoque o pretenda una reparación del derecho conculcado, la sola declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado produce dicho efecto resarcitorio. En el presente caso sucede lo antes expuesto. La actora afirma que con la demanda no persigue restablecimiento de derecho alguno, únicamente el estudio de legalidad de los actos administrativos allí acusados; sin embargo, es absolutamente evidente que la consecuencia de la eventual declaratoria de nulidad genera automáticamente un efecto reparador respecto de sus intereses económicos y particulares, que fueron los que se discutieron en el proceso

sancionatorio adelantado por la DIAN en el que se expidieron los actos por los cuales acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, situación que demuestra que el único medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho9. En efecto, si se llegara a acceder a las pretensiones de nulidad esbozadas en la demanda instaurada por la actora, se produciría un restablecimiento automático de sus derechos económicos, en el sentido de que ya no tendría que pagar la suma de $538.974.000.oo, resultado de la sanción impuesta por haber incurrido supuestamente en la prohibición prevista en el artículo 2º de la Resolución externa 8 de 2000, del Banco de la República10. 9 En este mismo sentido se pronunció la Sala se pronunció en auto de 10 de marzo de 2016, número único de radicación: 50001-23-33-000-2015-00015-01, C.P. María Elizabeth García González. 10 “Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales. […] Artículo 2o. DIFERENCIAS. No podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior. Podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas diferentes al valor de las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, siempre y cuando estas diferencias se presenten por causas justificadas”. Es menester recordar que el hecho de que la parte actora pueda escoger el medio de control a ejercer, no implica la procedencia automática del mismo, ya que el juez está en la obligación de verificar el cumplimiento de los parámetros y

requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, en este caso, por lo señalado en los artículos 135 y siguientes del CPACA, los cuales consagran las finalidades de cada uno de los mecanismos de control para acceder a la Jurisdicción Contencioso Administrativa11. Ahora, de otra parte, el Tribunal señaló que el término de 4 meses establecido en el numeral 2, literal d) del artículo 164, ibídem, ya había vencido cuando se instauró la demanda. En este caso la Sala considera que la decisión proferida por el a quo en la providencia apelada, por medio de la cual rechazó la demanda instaurada en contra de las Resoluciones 1674 de 2015 y 0251 de 2016, estuvo ajustada a derecho y se fundamentó en el artículo antes mencionado, que prevé:

“Artículo 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA.

La demanda deberá ser presentada: […]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. […]”. (Negrilla fuera del texto original). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, proveído de 30 de junio de 2016, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación: 20001-23-39-001-2015-00637-01.

En el caso bajo examen el último acto fue notificado personalmente a la actora el 18 de abril de 201612, es decir que el término de caducidad vencía el 19 de agosto de ese año13, y la demanda se instauró solo hasta el 10 de junio de 2017. Lo anterior, impone a la Sala confirmar la providencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído apelado. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 19 de septiembre de 2018

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS 12 Folio 363 del expediente. 13 Teniendo en cuenta que el término empezó a correr a partir del día siguiente en que se surtió la notificación y término en la fecha que concluyeron los cuatro meses.