CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2017-01325-01-2018

RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión que rechazó la demanda / REVOCATORIA DIRECTA – Efectos. No revive los términos para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / ACTO QUE NIEGA SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA – No es susceptible de censura ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por no ser el acto demandado susceptible de control judicial [L]a Sala observa que a través de la Resolución núm. 008 de 3 de febrero de 2017, la Comisión De Regulación de Energía y Gas-CREG negó la revocatoria directa solicitada por INTERCOLOMBIA S.A E.S.P al no encontrar probada ninguna de las causales invocadas y que se encontraran contemplas en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]. [S]e infiere que el acto demandado es de contenido particular, individual y concreto, como quiera que resuelve una situación que solo atañe a la actora. Dado el carácter de dicho acto, el medio de control procedente para su juzgamiento sería el de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA […]. Sin embargo, cabe advertir que el artículo 96 ibídem, es claro en señalar que "Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni dará lugar a la aplicación del silencio administrativo”. Para la Sala resulta evidente que la decisión que crea, modifica o

extingue una situación de carácter particular en relación con la actora, no es el acto acusado, sino que lo es la Resolución núm. 124 de 2016. De tal manera que el acto administrativo que rechazó la solicitud de revocatoria directa no tiene la virtualidad de revivir el término legal que tenía la actora para impugnar la legalidad de la citada Resolución núm. 124 de 2016, además que no contiene una manifestación de voluntad de la administración (Comisión de Regulación de Energía y Gas) que incluya nuevas decisiones respecto de esta, en la cual se determinó la forma de aplicar los porcentajes de AOM (Administración, Operación y Mantenimiento) en las actividades de transmisión y distribución de energía eléctrica durante el año 2016. […] En conclusión, no le asiste razón a la parte actora al señalar la existencia de una nueva situación, pues la decisión adoptada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas-(CREGI) mediante la Resolución núm. 124 de 2016 no fue modificada, y en consecuencia, la demanda que se interpuso contra el acto acusado debe rechazarse.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 93 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 96 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01325-01

Actor: SOCIEDAD INTERCOLOMBIA S.A E.S. P Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 8 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera

– Subsección A.

Referencia: SE CONFIRMA AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA

INSTAURADA DENTRO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, POR CUANTO LA RESOLUCIÓN CREG No 0087 DE FEBRERO DE 2017(ACTO ACUSADO), POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE DE MANERA NEGATIVA UNA SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA; DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 96 DE LA LEY 1437 DE 2011 NO ES DEMANDABLE ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora, mediante apoderado, contra el proveído 8 de febrero de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera – Subsección A, en adelante el Tribunal, rechazó la demanda instaurada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por considerar que el acto que resuelve de manera negativa una solicitud de revocatoria directa, no es

demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. I-. ANTECEDENTES La Sociedad INTERCOLOMBIA S.A E.S.P, mediante apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y pretensiones subsidiarias de reparación directa, en contra de la Resolución núm. 008 de 03 de febrero de 2017, “por medio de la cual se decide la solicitud de revocatoria parcial en contra de la resolución CREG 124 de 2016”, proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, entidad adscrita al Ministerio de Minas y Energía. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal en providencia de 8 de febrero de 2018 rechazó la demanda al considerar que la Resolución Nùm 008 de 3 de febrero de julio de 2017(acto acusado) por medio del cual se resolvió de manera negativa una solicitud de revocatoria directa, no es demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y no contiene una decisión nueva para el administrado. Explicó que, para el caso la decisión de revocatoria directa demandada no tiene control jurisdiccional, porque dicho acto no contiene una manifestación de voluntad de la administración que incluya nuevas decisiones en relación con el acto definitivo cuya revocatoria se solicitó. Indicó que, señalados los hechos, normas violadas y concepto de violación de la demanda, lo que se discute es la legalidad del acto que determina el cálculo de los porcentajes de AOM1 para el año 2016.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la actora, al impugnar la decisión del Tribunal, señaló que la Resolución CREG 124 de 2016 es un acto administrativo de carácter general, y que por tanto no era susceptible de recursos administrativos, como tampoco procedía ser demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Manifestó que, la Resolución CREG 008 de 2017 creó situaciones y efectos jurídicos nuevos, distintos a los señalados en la Resolución CREG 124. 1 Administración, Operación y Mantenimiento Sostuvo que, la demanda solo va dirigida en contra de la Resolución CREG 008 de 2017 y no, de la Resolución CREG 124 de 2016. Concluye que, el Tribunal en el auto apelado, respecto a las pretensiones subsidiarias de reparación directa, por el posible daño antijurídico causado por el ente regulador a la actora, con la expedición de las Resoluciones CREG 124 de 2016 y 008 de 2017, no realizó mención alguna. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente asunto la parte actora pretende que se revoque el auto de 8 de febrero de 2018, por medio del cual el Tribunal rechazó la demanda al considerar que la Resolución CREG núm. 008 de 17 de febrero de 2017, no es un acto susceptible de ser demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Consideró que la decisión que resuelve una solicitud de revocatoria directa demandada no tiene control jurisdiccional, porque dicho acto no contiene una manifestación de voluntad de la administración que incluya nuevas decisiones en relación con el acto definitivo cuya revocatoria se solicitó, es decir la Resolución

CREG núm. 124 de 2016. Como primera medida, la Sala advierte que de conformidad con el artículo 2432 del CPACA, son apelables ante el Consejo de Estado los autos dictados por los Tribunales Administrativos que rechacen la demanda, los que decreten una medida cautelar y los que resuelvan los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, los que pongan fin al proceso y los que aprueben conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El presente asunto se contrae a determinar si la demanda instaurada por la actora contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución CREG núm. 008 de 3 de febrero de 2017, por medio del cual se negó la revocatoria directa solicitada por INTERCOLOMBIA S.A E.S. P, y se confirmó la Resolución CREG 124 de 2016, es un acto controvertible ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, según lo establecido en el artículo 96 del CPACA. 2 “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el

Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia […]”. Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que a través de la Resolución núm. 008 de 3 de febrero de 2017, la Comisión De Regulación de Energía y GasCREG negó la revocatoria directa solicitada por INTERCOLOMBIA S.A E.S.P al no encontrar probada ninguna de las causales invocadas y que se encontraran contemplas en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “[…] Como se observa lo que se busca con la expedición de la Resolución CREG 045 de 2016, es ser diligente, concordante y coherente desde el punto de vista constitucional respecto de los fines perseguidos por el artículo 209 de la Constitución Nacional, así como el ejercicio d las facultades regulatorias previstas en los artículos 73 y el numeral 74.1 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, las cuales han sido precisadas por la jurisprudencia constitucional( sentencias de la honorable Corte Constitucional C-150 de 2003, C-1162 de 2000, C186 de 2011) y administrativa, esto bajo la consideración de que su ejercicio debe entenderse como un mecanismo de intervención del Estado en la economía a fin de

garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, así como el buen funcionamiento del mercado, entre otros. (…) De igual forma debemos mencionar que desde la expedición de la Resolución CREG 045 de 2016, se tenía en claro que para calcular el PAOMR sin que se diera un cambio metodológico se debía prorrogar la fecha de cumplimiento de la obligación contenida en la metodología y fórmula tarifaria de transmisión de energía eléctrica. Por ello, en primer término, se procedió la ampliación del plazo para la entrega de la información, en segundo término se publicó un proyecto de resolución en donde se dejaba en claro que la liquidación del PAOMR efectuada con la información disponible no era definitiva para el periodo de aplazamiento de la obligación y, por tanto, la nueva regulación tendría la posibilidad de disponer cómo hacer el cálculo definitivo del PAOMR y el ajuste respectivo ya fuera con diferencias positivas o negativas y, en tercer término y como consecuencia de lo anterior, se profirió la Resolución CREG 124 de 2016, que refleja lo anteriormente expuesto, a través de la expedición de una fórmula mediante la cual se establece cómo calcular el PAOMR. Como se observa, con esa resolución se preservó el interés público tanto en los agentes como de los usuarios del servicio, puesto que se buscó la forma de estabilizar el procedimiento de remuneración, dentro del marco de los principios contemplados en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios y la relación entre administración y los administrados; claro está, sin afectar la forma como se viene aplicando el ajuste anual del AOM remunerado

dentro de la metodología y fórmula tarifaria de la transmisión de energía eléctrica, es decir que se tuvo en cuenta para ser aplicado dentro del periodo que contempla la metodología general de transmisión de energía eléctrica que, para el caso de análisis, corresponde a los meses de mayo de 2016 a abril de 2017. (…) Con base en lo anteriormente manifestado se concluye que, con la adopción de las resoluciones CREG 045 y 124 de 2016, en ningún momento la Comisión está incurriendo en una violación de derechos adquiridos que hubieran tenido los agentes con la situación que se presentó en el año 2016, toda vez que, más que pretender dejar como definitiva la aplicación del PAOMR del año anterior, lo que se hizo fue anunciar que el cálculo para el año 2016 se tenía que hacer posteriormente, teniendo en cuenta lo establecido en este sentido dentro de la metodología general y fórmula tarifaria de transmisión de energía eléctrica, y cuando se definió la fórmula para ello, se mantuvo el objetivo previsto en la metodología general vigente, relacionado con el hecho de que los efectos por los cambios en el AOM del año anterior se tenían que trasladar a las tarifas de los usuarios durante los meses siguientes, antes de la nueva actualización. Todo esto con el propósito de mantener el equilibrio para que los agentes perciban solo los ingresos establecidos en la metodología general y, lo más importante, que, a los usuarios, en los costos que pagan, se les traslade solo lo previsto en esa misma metodología […]”

Pues bien, según se lee a folio 17 del expediente, el Representante Legal de la actora solicitó la revocatoria directa de la citada Resolución CREG 124 de 2016, petición que le fue negada, a través de la Resolución núm. 008 de 2017, expedida por el Ministro de Minas y Energía, y el Director Ejecutivo (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. De lo anterior se infiere que el acto demandado es de contenido particular, individual y concreto, como quiera que resuelve una situación que solo atañe a la actora. Dado el carácter de dicho acto, el medio de control procedente para su juzgamiento sería el de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, cuyo plazo para su ejercicio oportuno es de 4 meses, contados a partir del día siguiente al de su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso, de conformidad con lo dispuesto en el literal d), del numeral 2º, del artículo 164 del CPACA. Sin embargo, cabe advertir que el artículo 96 ibídem, es claro en señalar que "Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni dará lugar a la aplicación del silencio administrativo”.(Negrillas de la Sala) Para la Sala resulta evidente que la decisión que crea, modifica o extingue una situación de carácter particular en relación con la actora, no es el acto acusado,

sino que lo es la Resolución núm. 124 de 2016. De tal manera que el acto administrativo que rechazó la solicitud de revocatoria directa no tiene la virtualidad de revivir el término legal que tenía la actora para impugnar la legalidad de la citada Resolución núm. 124 de 2016, además que no contiene una manifestación de voluntad de la administración (Comisión de Regulación de Energía y Gas) que incluya nuevas decisiones respecto de esta, en la cual se determinó la forma de aplicar los porcentajes de AOM(Administración, Operación y Mantenimiento) en las actividades de transmisión y distribución de energía eléctrica durante el año 2016. En efecto, en la Resolución núm.124 de 2016, señaló: “[…] La comisión, con la Resolución CREG 097 de 2008, aprobó los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local, dentro de los cuales se incluye la modificación anual del porcentaje de gastos de administración, operación y mantenimiento a reconocer. En similar forma, mediante la Resolución CREG 011 de 2009 se establecieron la metodología de fórmulas tarifarias para la remuneración de la actividad de transmisión de energía eléctrica en el Sistema de Transmisión Nacional, en la cual también se contempla la actualización anual del porcentaje de gastos de administración, operación y mantenimiento a reconocer. Posteriormente, mediante las resoluciones CREG 050 y 051 de 2010, la Comisión precisó los mecanismos de verificación de la información de AOM para el ajuste anual del porcentaje de AOM a

reconocer, que deben entregar los Transmisores Nacionales y los Operadores de RED. De acuerdo con las resoluciones CREG 024 de 2012, teniendo en cuenta una modificación de plazos para entrega de información contable aprobada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se modificaron algunas de las fechas relacionadas con el manejo de esta información que habían sido definidas en las resoluciones CREG 097 de 2008, 011 de 2009 y 050 y 051 de

2010. (…) Dado que el ajuste anual del porcentaje de AOM a reconocer, para las empresas encargadas de las actividades de transmisión y distribución de energía eléctrica, depende de la información contable desagregada por conceptos y por actividades, es necesario verificar si el nuevo reporte es comparable con la información entregada hasta 2014.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Comisión expidió la Resolución CREG 045 de 2016, mediante la cual se modificó la fecha de entrega de la información de la AOM del año 2015 para las empresas de transmisión y distribución de energía eléctrica, pertenecientes a los grupos 1 y 3. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por su parte expidió la Resolución 20161300013475 de 2016 “ Por la cual se establecen los requerimientos de información financiera para las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de la Ley 1314 de 2009”. (…) Algunas empresas solicitaron a la CREG que se les permitiera aplicar el porcentaje de AOM, calculado con base en la información que entregaron usando los formatos publicados con

las circulares CREG 013 y 014 de 2012, y en este sentido, la CREG publicó para consulta la Resolución CREG 073 de 2016, dándose cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y al Decreto compilatorio 1078 de 2015. En respuesta a la invitación se radicaron en la CREG los comentarios de las siguientes entidades: EPM, E-2016-006606; Asocodis, E-2016-006613; Codensa, E-2016-00621; XM, E-2016006639 y SSPD, E-2016-006651. El análisis de estos cometarios y los adicionales considerados por la CREG para la expedición de esta resolución se encuentran en el documento CREG 073 de 2016. De acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010, compilado por el Decreto 1074 de 2015, reglamentario de la Ley 1340 de 2009 no es necesaria la remisión del presente acto administrativo a la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el resultado que se arroja de la aplicación del correspondiente cuestionario, en donde se observa que no afecta la competencia […].” En conclusión, no le asiste razón a la parte actora al señalar la existencia de una nueva situación, pues la decisión adoptada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas-(CREGI) mediante la Resolución núm. 124 de 2016 no fue modificada, y en consecuencia, la demanda que se interpuso contra el acto acusado debe rechazarse. Por lo tanto, la Sala confirmará la providencia apelada, como en efecto lo

dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído apelado proferido el 8 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera – Subsección A. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 31 de julio de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO

VALDÉS