CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2017-01406-01-2018

RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión que rechazó la demanda por no haber sido corregida / ANEXOS DE LA DEMANDA - Obligatoriedad de aportar la constancia de notificación del acto / CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Es un requisito de la demanda necesario para determinar la caducidad / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procedencia por no haberse corregido aportando la constancia de notificación del acto acusado [C]omo bien lo advirtió el a quo en el numeral 9 del acápite de pruebas del libelo de demanda la parte actora manifiesta aportar “[…] 9. Constancia de Notificación por aviso de la Resolución 7863 del 21 de marzo de 2017 […]”; sin embargo, a folio 356 obra el escrito por medio del cual la Superintendencia de Industria y Comercio cita al apoderado de la parte actora para notificarla del contenido de la Resolución 87851 de 20 de diciembre de 2016 (acto administrativo no demandado en este proceso); significa lo anterior, que la constancia de notificación requerida no fue aportada junto con el escrito de demanda. Ahora bien, alega el recurrente que conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 166 del CPACA, el juez de conocimiento podía acceder al documento solicitado en el auto inadmisorio de la demanda, a través de la página web de la entidad demandada. […] Cabe resaltar que en el citado artículo se indica que “a la demanda deberá acompañarse”, lo cual implica que el demandante tiene la carga de cumplir los requisitos que exige la ley para la admisión de la demanda, entre ellos el deber de

aportar los actos administrativos acusados con sus respectivas constancias de comunicación, notificación o ejecutoria. Lo anterior, aunado al hecho de que i) la parte actora en ninguna parte del libelo introductorio, manifiesta que la entidad demandada le hubiese negado la entrega de la constancia de notificación de la Resolución 7863 de 21 de marzo de 2017, y ii) tampoco manifestó la dirección del sitio web en donde tal notificación estuviese publicada. […] Así las cosas, en el caso que nos ocupa, como bien lo indicó el a quo, la parte actora omitió el deber de acompañar junto con la demanda, los anexos que la ley exige para su admisión, además se abstuvo de indicar el sitio web en que los mismos estuviesen publicados, y dejó de allegar los documentos exigidos en el auto inadmisorio de la demanda. Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 1º de marzo de 2018, por medio del cual, la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la demanda mencionada en la referencia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Tercera, de 31 de agosto de 2015, Radicación 76001-23-33-000-2014-00608-01, C.P. María Elizabeth García González; y de 26 de marzo de 2014, Radicación

25000-23-26-000-2003-00175-01 (28741), C.P. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01406-01

Actor: COLOMBIA MÓVIL S.A ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: Recurso de apelación contra auto que rechaza la demanda La Sala procede a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora en contra del auto de 1º de marzo de 2018, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia, por cuanto la misma no fue corregida dentro del término conferido para el efecto.

I. Antecedentes Mediante escrito presentado el 31 de agosto de 2017 ante la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 54), la sociedad Colombia Móvil S. A. E.S.P., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual elevó las

siguientes pretensiones: “[…]

PRIMERA: Que se DECLARE LA NULIDAD de la Resolución número 58270 del treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016), modificada en su artículo primero, mediante resolución 87847 de 2016, por virtud de la cual la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, impuso sanción pecuniaria a la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. por un valor de MIL CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS SETENTA PESOS M/CTE ($ 1.057.623.970), equivalentes a MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO salarios mínimos legales mensuales vigentes (1534 SMLMV), por la supuesta trasgresión a lo señalado en el artículo 6 literal f) del numeral 10.1 del artículo 10 y el literal a) del numeral 47.3 del artículo 47 de la Resolución CRC 3066 de 2011.

SEGUNDA: Que igualmente, SE DECLARE LA NULIDAD de la Resolución No. 87847 de fecha veinte (20) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por virtud de la cual la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO modificó la resolución No. 58270 de 2016, en su artículo “PRIMERO” en cuanto al valor de la multa, resolvió el recurso de reposición, y confirmó en el resto de sus partes el acto administrativo impugnado y concedió el de apelación […].

TERCERA: Que igualmente, SE DECLARE LA NULIDAD de la Resolución número 7863 del veintisiete (27) de febrero de dos mil diecisiete (2017), proferida por el

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR de la 1 Integrada por los Magistrados Felipe Alirio Solarte Maya (ponente), Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y Luis Manuel Lasso Lozano. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, mediante la cual fue confirmada la Resolución No. 58270 de 20116, así como la Resolución No. 87847 de 2016.

CUARTA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos mencionados y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se DECLARE que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. no estaba obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de la sanción impuesta por medio de los actos acusados.

QUINTA: Que igualmente, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO […].

[…]”. El expediente fue asignado por reparto al doctor Felipe Alirio Solarte Maya, Magistrado de la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante auto de 10 de noviembre de 2017 (fls. 363364), inadmitió la demanda, con miras a que la parte actora “[…] aportara la constancia de notificación de la Resolución 7863 de 27 de febrero de 2017 […] o en su defecto realizando la manifestación de que trata el inciso segundo del numeral 1 del artículo 166 de la ley (sic) 1437 de 2011 […]”. El apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de reposición en contra de tal decisión (fls. 366-368), manifestando para el efecto, lo siguiente:

“[…] es posible previo a la admisión de la demanda consultar en la página o sitio web de la entidad demandada la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, el acto administrativo acusado, y demás documentos vinculados al mismo, de conformidad con artículo (sic) 166 numeral 1 de la ley (sic) 1437 de 2011 […] dentro del cuerpo de la demanda como SOLICITUD ESPECIAL se señaló que antes de disponer la admisión de la demanda, oficie a la entidad demandada para que remita con destino al proceso, copia auténtica del acto administrativo acusado con sus constancias de notificación y ejecutoría y así mismo para todos los efectos, el acto administrativo acusado con sus constancias de notificación, comunicación y ejecutoria se encuentran en el siguiente sitio web de la entidad www.sic.gov.co. […]”. (subrayado original) Mediante auto de 22 de enero de 2018 (fls. 371-373), el Magistrado de instancia dispuso no reponer el auto inadmisorio de la demanda, señalando para el efecto, lo siguiente: “[…] es de señalar que lo dispuesto en el inciso segundo del numeral primero del artículo 166 aplica para aquellos eventos en los cuales la Entidad demandada no ha publicado o niega una copia de la certificación de la notificación, publicación o comunicación, lo cual no ha ocurrido en el presente caso. No encuentra el Despacho en ninguna parte del escrito de la demanda que el apoderado hubiere puesto de presente el hecho de que la Entidad demandada le hubiere negado copia de la constancia de notificación de la Resolución, tal como lo reclama la norma […] al haberse relacionado en el numeral 9 del acápite de Pruebas la constancia de

notificación por aviso de la Resolución 7863 de 21 de marzo de 2017 hace entender al Despacho que la constancia de notificación solicitada en el auto inadmisorio es un documento que se encuentra en poder de la demandante y efecto, era su obligación aportarlo […]”.

II. La providencia apelada La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 1º de marzo de 2018 (fls. 376-377), dispuso el rechazo de la demanda. Para el efecto, dicha Sala de Decisión argumentó: “[…] En el caso de marras, la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP no allegó escrito alguno con el fin de subsanar la demanda como le fue solicitado en el auto de diez (10) de noviembre de 2017 (2017).

En consecuencia de lo anterior y en aplicación de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, se dispondrá el rechazo de la demanda […]”. El apoderado judicial de la parte actora, en escrito obrante a folios 379-381, solicitó aclaración del auto de 1º de marzo de 2018, en los siguientes términos: “[…] ¿por qué, no obstante el Artículo 166, numeral 1, inciso final de la Ley 1437 de 2011 expresamente señala en materia de los requisitos y anexos de la demanda contenciosa administrativa que: […] y que el Código General del Proceso, en materia de interpretación de las normas procesales establece claramente que: […] el Tribunal se abstuvo de consultar el sitio web de la entidad para verificar de primera mano la fecha de notificación

del acto administrativo acusado y en consecuencia determinar la no caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? […]”. La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia de 5 de abril de 2018 (fls. 383-385) negó la solicitud de aclaración, argumentando su decisión en el hecho consistente en que: “[…] lo pretendido por el apoderado no es la aclaración del auto de 1 de marzo de 2018 sino que se reconsidere la decisión adoptada en los autos de 10 de noviembre de 2017 y 22 de enero de 2018 mediante los cuales se inadmitió la demanda y se resolvió el recurso de reposición, respectivamente […] de la lectura del memorial de 8 de marzo de 2018 no se observa que alguno de los argumentos estén encaminados a recalcar algún punto oscuro que sea motivo de duda en la decisión de rechazar la demanda […]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación El apoderado judicial de la parte actora, con fecha 12 de abril de 2018, presentó recurso de apelación en contra del auto de 1º de marzo del mismo año, indicando,

para el efecto lo siguiente: “[…] Valga recordar que (sic) ÚNICA razón de la inadmisión de la demanda que dio origen al presente proceso y su posterior rechazo, la constituye la pretendida omisión de la parte actora en el sentido de no allegar constancia de notificación POR AVISO de la Resolución 7863 de 27 de febrero de 2017 con la cual se agotó la vía gubernativa, NECESARIA

SEGÚN EL DESPACHO PARA EL COMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD.

Antes de la presentación de la demanda tal y como se verifica con el derecho de petición que se aporta en el presente escrito, solicitamos a través del derecho fundamental aludido a la entidad demandada, la expedición y entrega de copias auténticas, con su constancia de notificación y ejecutoria, de los actos administrativos acusados habida cuenta que dicho aviso y notificación NO ESTABAN EN NUESTRO PODER Derecho de petición que fue tramitado y debidamente respondido en la víspera de la presentación de la demanda y cuyos anexos fueron aportados a la misma. […] Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que, lo digo con todo respeto y consideración, que el aquo (sic) se equivocó al pasar inadvertido la constancia de ejecutoria del acto administrativo acusado, al exigir acreditar fecha de aviso y entrega en el lugar de notificaciones para el administrado y, en consecuencia, al disponer el rechazo de la demanda. Razones suficientes para REVOCAR EL AUTO ATACADO VÍA APELACIÓN. […]”. (subraya la Sala) El a quo, mediante auto de 27 de abril de 2018 (fl. 406), concedió el recurso de apelación y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación.

IV. Consideraciones de la Sala La sociedad Colombia Móvil S.A. ESP, a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de la Resoluciones

Nos. 58270 de 31 de agosto de 2016 “por la cual se impone una sanción y se imparte una medida administrativa”, 87847 de 20 de diciembre del mismo año “por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación” y 7863 de 27 de febrero de 2017 “por la cual se resuelve un recurso de reposición”. El conocimiento del asunto le correspondió a la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que, mediante auto de 1º de marzo de 2018, dispuso el rechazo de la demanda al considerar que la sociedad demandante no había dado cumplimiento a lo ordenado en el auto inadmisorio de 10 de noviembre de 2017, en el sentido de allegar al expediente la constancia de notificación de la Resolución 7863 de 27 de febrero de 2017. Por lo anterior, el apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de apelación, objeto del presente pronunciamiento, en el que manifestó que la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda respecto de un documento que ya obraba en el expediente al señalar que previo a la presentación de la demanda solicitó a la entidad demandada que le suministrara copia de los actos acusados con sus respectivas constancias de notificación y ejecutoria y, que el “[…] Derecho de petición que fue tramitado y debidamente respondido en la víspera de la presentación de la demanda y cuyos anexos fueron aportados a la misma […]”. (negrilla de la Sala)

Para resolver, la Sala comienza por resaltar que como bien lo advirtió el a quo en el numeral 9 del acápite de pruebas del libelo de demanda (fl. 51) la parte actora manifiesta aportar “[…] 9. Constancia de Notificación por aviso de la Resolución 7863 del 21 de marzo de 2017 […]”; sin embargo, a folio 356 obra el escrito por medio del cual la Superintendencia de Industria y Comercio cita al apoderado de la parte actora para notificarla del contenido de la Resolución 87851 de 20 de diciembre de 2016 (acto administrativo no demandado en este proceso); significa lo anterior, que la constancia de notificación requerida no fue aportada junto con el escrito de demanda. Ahora bien, alega el recurrente que conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 166 del CPACA, el juez de conocimiento podía acceder al documento solicitado en el auto inadmisorio de la demanda, a través de la página web de la entidad demandada. Al respecto, cabe traer a colación el contenido de dicha norma: “[…] ARTÍCULO 166. ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda deberá acompañarse:

1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación.

Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará

prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda. Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales. […]”. Cabe resaltar que en el citado artículo se indica que “a la demanda deberá acompañarse”, lo cual implica que el demandante tiene la carga de cumplir los requisitos que exige la ley para la admisión de la demanda, entre ellos el deber de aportar los actos administrativos acusados con sus respectivas constancias de comunicación, notificación o ejecutoria. Lo anterior, aunado al hecho de que i) la parte actora en ninguna parte del libelo introductorio, manifiesta que la entidad demandada le hubiese negado la entrega de la constancia de notificación de la Resolución 7863 de 21 de marzo de 2017, y ii) tampoco manifestó la dirección del sitio web en donde tal notificación estuviese publicada. En un asunto similar, esta Sección en providencia de 31 de agosto de 20152, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, precisó: “[…] El legislador utilizó la expresión “A la demanda deberá acompañarse”, como una clara muestra de que el aporte de los documentos allí referidos no es facultativo de quien quiere acceder a ésta Jurisdicción, sino que constituye una carga o requisito expresamente exigible por parte del Juez al momento de decidir sobre la

procedencia de la admisión de la demanda y por consiguiente, su incumplimiento impide continuar el trámite de la misma. Basado en el numeral primero del artículo en mención, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, inadmitió la demanda incoada por el actor y lo requirió para que en el término de 10 días, allegará copia de las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución de los actos administrativos demandados. No obstante lo anterior, en el término referido, el actor allegó la constancia de notificación de la Resolución 1419 de 9 de agosto de 2013, pero omitió su obligación de aportar el respectivo documento que demostrara la publicación, comunicación, notificación o ejecución de la Resolución 0326 de 11 de febrero de 2014, acto administrativo que también había sido demando y que era absolutamente necesario en el proceso para determinar el término de caducidad del medio de control instaurado, pues con él quedó agotada la vía gubernativa; y tan cierto es que la constancia de notificación es determinante, que el artículo 169 del C.P.A.C.A., consagra como causal de rechazo la caducidad, presupuesto éste que solo puede establecerse de la constancia de notificación del acto que agota la vía gubernativa. El incumplimiento de la mencionada obligación que se encuentra a cargo de quien acude ante la Jurisdicción para demandar un acto administrativo de contenido particular, llevó a que el a quo, acertadamente, rechazara la demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el actor, con fundamento en lo consagrado en el numeral

segundo del artículo 169 del C.P.A.C.A. […] Igualmente, la Sala advierte que en el mismo recurso de apelación el actor expresamente reconoce que incumplió el requerimiento ordenado en el auto de 1º de agosto de 2014, cuando afirmó: “De otro lado, si bien es cierto no se anexó la Resolución No. 0326 del 11 de febrero de 2014…”, lo que demuestra el pleno conocimiento que éste tenía de su obligación de aportar dicho documento al proceso. […]”. Nótese que la aportación de los anexos de que trata el artículo 166 del CPACA, que deben allegarse con la demanda, no es un acto facultativo para el demandante, en tanto la norma, como ya se resaltó, indica que “a la demanda deberá acompañarse”, lo cual constituye una obligación, un requisito o una carga 2 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, 31 de agosto de 2015, Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00608-01, Actor: Diego León Giraldo Jiménez, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN de la parte activa con miras a materializar la admisión de la demanda, y cuya inobservancia conlleva a su inadmisión. Ahora bien, en relación con la consulta del acto demandado en la página web de la entidad accionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 166 del CPACA, el demandante tiene la carga de indicarle al juez el sitio web en el que se encuentra publicado el mismo, así lo indicó la Subsección “C” de la Sección Tercera de esta

Corporación con ponencia del doctor Enrique Gil Botero3, en los siguientes términos: “[…] Si bien, la norma hace alusión a la prueba de la existencia de los actos administrativos, puede aplicarse al caso concreto, pues de la misma se infiere que el fin del legislador con la expedición del nuevo código y concretamente con el texto del dispositivo citado, no es otro que flexibilizar la prueba de ciertos hechos y aprovechar y hacer un uso óptimo de las tecnologías de la información, de modo tal que si un acto o norma se encuentra disponible en la página web de la entidad, nada obsta para que así se informe en la demanda y se exima al accionante de aportarla en medio físico, razonamiento que también tiene cabida en los eventos donde deba probarse la existencia de un fallo proferido por cualquiera de las Altas Cortes, toda vez que todas ellas disponen de una base de datos digital a la que puede accederse con facilidad. […]”. (negrillas y subraya de la Sala) Así las cosas, en el caso que nos ocupa, como bien lo indicó el a quo, la parte actora omitió el deber de acompañar junto con la demanda, los anexos que la ley exige para su admisión, además se abstuvo de indicar el sitio web en que los mismos estuviesen publicados, y dejó de allegar los documentos exigidos en el auto inadmisorio de la demanda. Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 1º de marzo de 2018, por medio del cual, la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la demanda mencionada en la referencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, 26 de marzo de 2014, Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00175-01(28741), Actor: Goodyear de Colombia S.A.,

Demandado: Congreso de la Republica.

PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de 1º de marzo de 2018, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En firme esta decisión devuélvase al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado