CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2018-00591-01-2019

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por no haber sido corregida dentro de la oportunidad legalmente establecida / RECHAZO DE LA DEMANDA – Eventos en que procede / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por no haber sido corregida oportunamente [L]a Sala advierte que el artículo 170 del CPACA impone la inadmisión de la demanda cuando la misma carezca de los requisitos y formalidades señalados en la ley, los cuales deberán ser corregidos por la parte demandante en un plazo de diez (10) días. La misma norma advierte que si no se corrigen los defectos, se rechazará la demanda. En el asunto objeto de controversia, el a quo al examinar la demanda advirtió que no se cumplieron los requisitos del numeral 1 del artículo 166 del CPACA y el artículo 74 del CGP, al no aportar constancia de notificación, comunicación o publicación de los actos administrativos demandados y debido a que el poder allegado con la demanda no facultaba al abogado para actuar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que ordenó corregirla en tal sentido. Revisado el expediente, se observa que dentro del término correspondiente la actora no allegó memorial alguno corrigiendo la demanda ni expuso su desacuerdo frente a la decisión de su inadmisión, la cual era susceptible del recurso de reposición. En virtud de lo anterior, la Sala comparte la decisión proferida por el a quo mediante auto de 20 de septiembre de 2018, toda vez que el artículo 170 del CPACA, claramente

dispone que si la demanda no es corregida dentro del término legalmente establecido, lo que procede es su rechazo. […] [L]a actora presentó un escrito subsanando la misma, con el que aportó el poder debidamente otorgado e informó que solicitó copia de las constancias requeridas ante la Contraloría las cuales una vez le fueran entregadas los remitiría al expediente. [...] Con fundamento en dicho escrito, en el memorial contentivo del recurso de apelación objeto del presente pronunciamiento, la actora asegura que el Tribunal incurrió en un defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto al no tener en cuenta que la entrega de las certificaciones requeridas para subsanar la demanda, dependía de que las mismas fueran expedidas por la Contraloría, frente a la cual realizó todas las gestiones correspondientes. Asimismo, presentó un escrito complementario el 18 de septiembre de 2018, a través del cual anexó las constancias de notificación y ejecutoria de los actos administrativos demandados, de conformidad con la documentación que le envió la Contraloría el 17 de ese mismo mes y año mediante Oficio 2018EE0109783. Para la Sala, el argumento expuesto por la actora no tiene asidero jurídico, toda vez que si bien se encontraba a la espera de que la Contraloría expidiera las certificaciones requeridas, ha debido poner en conocimiento tal situación ante el a quo, previo a que se venciera el término, lo cual solo hizo hasta el 7 de septiembre de 2018, cuando ya había vencido la oportunidad para subsanar la demanda, lo que dio lugar a su rechazo. Así las cosas, la Sala confirmará el auto apelado por cuanto la actora no corrigió la

demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 10 de marzo de 2016, Radicación 11001-03-24-000-2013-00249-00, C.P. Roberto

Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 170

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00591-01

Actor: ASOCIACIÓN LUNA ROJA

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Referencia: Resuelve apelación auto

Referencia: EL AUTO APELADO DEBE CONFIRMARSE POR CUANTO LA

PARTE ACTORA NO CORRIGIÓ LA DEMANDA EN EL TÉRMINO

LEGALMENTE ESTABLECIDO.

Referencia: AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora contra el auto de 20 de septiembre de 20181, por medio del cual la Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, rechazó la demanda por no haber sido corregida en el término legalmente establecido.

I. ANTECEDENTES La ASOCIACIÓN LUNA ROJA, mediante apoderada especial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, instauró demanda ante el Tribunal contra la Contraloría General de la República4, tendiente obtener las siguientes pretensiones: 1 Cfr. Folios 340 y 341. 2 En adelante el Tribunal. 3 En adelante CPACA. 4 En adelante la Contraloría. “[…] PRIMERA: Que se decrete la nulidad del Auto No. 893 de 18 de mayo de 2017, proferido por el Contralor Delegado Intersectorial No. 15 –Grupo para el conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por medio del cual, falla con responsabilidad fiscal el proceso No. 2014-04123 de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, por la existencia de un detrimento patrimonial a los recursos de regalías del Departamento de Casanare en cuantía de $4.016.349.064,08 millones de pesos, por la cual deberá responder solidariamente entre otros la

Asociación Luna Roja.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad del Auto No. 0176 de 21 de junio de 2017, por medio del cual se resuelve un grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014-04123.

TERCERA: Que se declare la nulidad del Auto No. 1130 de 30 de junio de 2017, por medio del cual se resuelve recurso de reposición, se

concede apelación y se rechaza de plano un incidente de nulidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014-04123.

CUARTA: Que se declare la nulidad del Auto No. 0211 de 2 de agosto de 2017, por medio del cual se resuelven unos recursos dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014-04123, confirmando el fallo con responsabilidad fiscal adoptado mediante Auto 893 de 18 de mayo de 2017.

QUINTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, revocar los Autos demandados.

SEXTA: Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a pagar a mi mandante el valor de la condena impuesta, por el orden de $4.016.349.064,08, actualizado a valor presente al momento en que se realice el pago, además de los perjuicios morales y materiales causados con la condena en razón a que extrajo a la Asociación Luna Roja del mundo de los negocios, no pudiendo volver a suscribir contrato con ninguna entidad pública ni privada en razón a la desacreditación a que fue sometida en el sector y ante las aseguradoras de riesgo que no volvieron a expedirle pólizas, avaluados estos últimos perjuicios en la suma de CUATRO MIL MILLONES DE PESOS trazados en los contratos dejados de suscribir y ejecutar.

SEXTA (sic): Que se IMPONGA a la demandada la obligación de dar

cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA […].” El Tribunal, mediante auto de 22 de agosto de 20185, inadmitió la demanda incoada por la actora al considerar que la misma no cumplía los requisitos establecidos en el numeral 1 del artículo 166 del CPACA6, toda vez que no se aportó constancia de notificación, comunicación o publicación de los actos administrativos demandados ni las exigencias del artículo 747 del Código General del Proceso8, debido a que el poder allegado al expediente no se encontraba dirigido para actuar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que le concedió un término de diez (10) días para que la subsanara, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 170 ibidem. Dentro del término concedido por el Tribunal la actora no allegó subsanación alguna; sin embargo, el día 7 de septiembre de 20189, es decir, al día siguiente de vencidos los diez (10) días de que trata el artículo 170 del CPACA, radicó el escrito de subsanación.

II. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal, mediante auto de 20 de septiembre de 2018, rechazó la demanda con fundamento en el numeral 2 del artículo 169 del CPACA, en razón a que la actora no la corrigió en el término legalmente establecido.

Para tal fin, verificó que la notificación del auto de 22 de agosto de 2018, mediante el cual inadmitió la demanda, se surtió por estado y por correo electrónico el día 5 Cfr. Folio 290. 6 “[…] Artículo 166. Anexos de la demanda. A la demanda deberá acompañarse:

1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación […]”. 7 “[…] Artículo 74. PODERES. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados […]”. 8 En adelante CGP. 9 Cfr. Folio 292. 23 de agosto de 2018, por lo que la actora tenía plazo para corregirla hasta el 6 de septiembre de la misma anualidad.

No obstante lo anterior, sostuvo que la actora radicó escrito de subsanación el día 7 de septiembre de 2018, esto es, cuando el término para la corrección de la misma ya había vencido. Igualmente, advirtió que tampoco podía tenerse en cuenta el memorial radicado el 18 de septiembre de 2018, que pretendía dar alcance al escrito de subsanación, toda vez que es un memorial complementario del radicado el 7 de septiembre de ese año, el cual, como se dijo, fue presentado de forma extemporánea.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La actora afirmó que la documentación requerida en el auto inadmisorio de la demanda fue solicitada a través de derecho de petición ante la Contraloría, que para la expedición de la misma requirió su pago y aporte del recibo de consignación, exigencia que se cumplió a cabalidad y se dio a conocer mediante

memorial de subsanación radicado el 7 de septiembre de 2018. Manifestó que el Tribunal incurrió en un exceso de ritual manifiesto y vulneró el principio de prevalencia del derecho sustancial, al exigirle el cumplimiento de requisitos formales de manera irreflexiva aunque sean cargas imposibles de cumplir para las partes. Como fundamento de lo anterior, citó una publicación de la revista “Facultad de Derecho y Ciencias Políticas” de la cual concluyó que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado, han reiterado la importancia de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas del juicio.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Mediante auto de 20 de septiembre de 2018, el Tribunal resolvió rechazar la demanda instaurada por la actora, por cuanto la misma no se corrigió dentro del término legalmente establecido.

Por su parte, la actora sostuvo que con su decisión el Tribunal incurrió en un exceso de ritual manifiesto y vulneró el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, al exigirle el cumplimiento de requisitos de forma sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto que le impedían acatar lo ordenado en el auto inadmisorio. Para el efecto indicó que, tal y como lo informó en el memorial de subsanación radicado el 7 de septiembre de 2018, para dar cumplimiento a lo ordenado en el auto inadmisorio de la demanda, solicitó la documentación requerida a través de derecho de petición ante la Contraloría, que para la expedición de la misma le exigió el pago y aporte del recibo de consignación, razón por la que, a su juicio, la

entrega inmediata de los documentos no dependía de ella. Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que el Tribunal rechazó el presente medio de control, por cuanto la actora no subsanó la demanda dentro del término concedido para el efecto. Ahora bien, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, es preciso recordar que el artículo 169 del CPACA establece: “[…] Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. […]”.

Adicionalmente, la Sala advierte que el artículo 170 del CPACA impone la inadmisión de la demanda cuando la misma carezca de los requisitos y formalidades señalados en la ley, los cuales deberán ser corregidos por la parte demandante en un plazo de diez (10) días. La misma norma advierte que si no se corrigen los defectos, se rechazará la demanda. En el asunto objeto de controversia, el a quo al examinar la demanda advirtió que no se cumplieron los requisitos del numeral 1 del artículo 166 del CPACA y el artículo 74 del CGP, al no aportar constancia de notificación, comunicación o publicación de los actos administrativos demandados y debido a que el poder allegado con la demanda no facultaba al abogado para actuar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que ordenó corregirla en tal sentido.

El referido auto inadmisorio fue notificado a la actora, tanto por estado como por correo electrónico, el día 23 de agosto de 2018, conforme consta a folios 290 (vuelto) y 291 del cuaderno principal, lo que significa que los diez (10) días para corregir la demanda vencían el 6 de septiembre de ese año. Revisado el expediente, se observa que dentro del término correspondiente la actora no allegó memorial alguno corrigiendo la demanda ni expuso su desacuerdo frente a la decisión de su inadmisión, la cual era susceptible del recurso de reposición. En virtud de lo anterior, la Sala comparte la decisión proferida por el a quo mediante auto de 20 de septiembre de 2018, toda vez que el artículo 170 del CPACA, claramente dispone que si la demanda no es corregida dentro del término legalmente establecido, lo que procede es su rechazo. Sobre el particular, esta Sala en auto de 10 de marzo de 201610, sostuvo: “[…] IV.3. Consecuencias de no corregir en la debida oportunidad procesal los requisitos exigidos para la presentación de la demanda. Según el numeral 2º del artículo 169 del CPACA, una de las causales de rechazo de la demanda se configura cuando luego de la inadmisión de la demanda no se corrige dentro del término legal establecido para ello.

Dice el precepto: ARTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los

siguientes casos: […]

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala procederá a confirmar el auto de 15 de septiembre de 2014, proferido por la doctora María Claudia Rojas Lasso, Consejera Sustanciadora del proceso. […]”. (Negrillas del texto original). Ahora, es cierto que el 7 de septiembre de 2018, es decir, un día después de vencido el término para corregir la demanda, la actora presentó un escrito subsanado la misma, con el que aportó el poder debidamente otorgado e informó que solicitó copia de las constancias requeridas ante la Contraloría las cuales una vez le fueran entregadas los remitiría al expediente. Para el efecto, sostuvo lo siguiente: 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 10 de marzo de 2016, Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado 2013-00249-00. “[…] 1. En cuanto a la Constancia de notificación, comunicación o publicación de los actos demandados y su correspondiente ejecutoria, me permito allegar para tal fin: 1.1. Copia de la petición radicada en la Contraloría General de la República, solicitando la expedición por parte de ese Ente de Control, de la constancia requerida a través de la que se puede verificar la ejecutoria de los Actos demandados, así: i) Auto No. 893 de 18 de mayo de 2019; ii) Auto 176 de 21 de junio de 2017; Auto No. 1130 de 30 de junio de 2017 y, Auto 211 de 2 de agosto de 2017. 1.2. En e mail recibido el día de ayer, en el que en respuesta al derecho

de petición indicado en numeral precedente, se me informa sobre la consignación a realizar previo a expedir la constancia correspondiente. 1.3. Copia del recibo de consignación, el que fue remitido inmediatamente a la demandada, a la espera que expida la certificación correspondiente. Una vez me sea entregada la correspondiente certificación la aportaré al expediente a efectos de que sea tenida en cuenta, en razón a que si no se aporta es debido a que no se alcanzó a surtir el trámite respectivo […]” Con fundamento en dicho escrito, en el memorial contentivo del recurso de apelación objeto del presente pronunciamiento, la actora asegura que el Tribunal incurrió en un defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto al no tener en cuenta que la entrega de las certificaciones requeridas para subsanar la demanda, dependía de que las mismas fueran expedidas por la Contraloría, frente a la cual realizó todas las gestiones correspondientes. Asimismo, presentó un escrito complementario el 18 de septiembre de 2018, a través del cual anexó las constancias de notificación y ejecutoria de los actos administrativos demandados, de conformidad con la documentación que le envió la Contraloría el 17 de ese mismo mes y año mediante Oficio 2018EE0109783. Para la Sala, el argumento expuesto por la actora no tiene asidero jurídico, toda vez que si bien se encontraba a la espera de que la Contraloría expidiera las certificaciones requeridas, ha debido poner en conocimiento tal situación ante el a quo, previo a que se venciera el término, lo cual solo hizo hasta el 7 de septiembre de 2018, cuando ya había vencido la oportunidad para subsanar la demanda, lo

que dio lugar a su rechazo. Así las cosas, la Sala confirmará el auto apelado por cuanto la actora no corrigió la demanda dentro de los diez (10) días establecidos en el artículo 170 del CPACA y la subsanación que presentó luego del vencimiento de dicho término, no la eximia de la consecuencia que acarrea el incumplimiento del auto inadmisorio, que no es otra que el rechazo de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO. - CONFIRMAR el auto de 20 de septiembre de 2018 proferido por Tribunal. SEGUNDO. - En firme esta decisión DEVOLVER al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de mayo de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS