CE-SECCION PRIMERA-25000-23-42-000-2015-04946-01-2018

SANCIONES POR EJERCICIO DE LA PROFESIÓN – Contador / RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que negó el llamamiento en garantía / JUNTA CENTRAL DE CONTADORES – Funciones / SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – A la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales / FACULTAD DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – Para poner a disposición de la Junta Central de Contadores los documentos que evidencien irregularidades atribuibles a los contadores públicos / SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Las quejas y las sanciones impuestas por la Junta Central de Contadores no puede habilitar para llamar en garantía a quien denunció la contravención / SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Improcedente pues la responsabilidad por la imposición de la sanción le es atribuible solo a quien la impone [L]as decisiones adoptadas por el mencionado Tribunal Disciplinario, del cual hacen parte la DIAN y seis (6) miembros más, son tomadas no sólo con base en los reportes que realiza la DIAN, sino también con ocasión de quejas presentadas por cualquier entidad o por particulares en contra de Contadores Públicos que, en ejercicio de su profesión, contravengan las normas que los rigen, lo cual no implica que en caso de hallarse responsable al profesional de la Contaduría y se le sancione por su conducta, ello habilite para llamar en garantía al denunciante de la contravención, en tanto la decisión de sancionar o no es tomada internamente por el Tribunal Disciplinario de la Junta Central de Contadores. En conclusión, no es

procedente el llamamiento en garantía formulado por la Junta Central de Contadores a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, dado que la responsabilidad para las sanciones que imponga el Tribunal Disciplinario de la JCC, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la entidad demandada por la eventual condena en su contra.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Segunda, de 26 de abril de 2018, Radicación 05001-23-33-000-2016-01951-01(3379-17); C.P. William

Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 659 / LEY 43 DE 1990 – ARTÍCULO 20 NUMERAL 1 / DECRETO 1955 DE 2010 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1955 DE 2010 –

ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04946-01

Actor: NOLBERTO GUATAQUIRA QUEVEDO

Demandado: NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – JUNTA CENTRAL DE CONTADORES Referencia: Recurso de apelación en contra de auto que niega un

llamamiento en garantía Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores – JCC, en contra del auto de 5 de abril de 2017, por medio del cual la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó el llamamiento en garantía solicitado por dicha entidad.

I. Antecedentes Mediante escrito presentado el 1º de octubre de 2015, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 75 a 118), el señor Nolberto Guataquira Quevedo, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial - Junta Central de Contadores - JCC, en la que elevó las siguientes pretensiones:

“[…]

1. Que se declaren nulas las resoluciones número 000-274 de 07 de mayo de 2014 y la 000-0052 de 06 de febrero de 2015, expedida (sic) por el Tribunal Disciplinario de la UAE – Junta Central de Contadores, mediante la cual se declaró la responsabilidad disciplinaria del profesional de la

Contaduría Señor NOLBERTO GUATAQUIRA QUEVEDO.. […]

2. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UAEJunta Central de Contadores, levantar la sanción de suspensión impuesta al señor contador público NOLBERTO GUATAQUIRA QUEVEDO y oficiar a las entidades que corresponda sobre el levantamiento de la sanción.

[…]

3. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad a cancelar las siguientes sumas de dinero a favor de mi asistido, a título de reparación, respecto del daño material, como de los daño (sic) inmateriales; causados con las resoluciones que son objeto de la presente acción, los cuales discrimino de la siguiente manera:

[…]”. La Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del Magistrado Israel Soler Pedroza, mediante auto del 11 de mayo de 2016 (folio 134 y vto.) admitió la demanda, la cual fue contestada oportunamente por la Junta Central de Contadores (folios 141 a 164). Posteriormente, la apoderada judicial de dicha entidad radicó un escrito en el que le solicita al Tribunal que se llame en garantía a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN (folios 153-154), fundamentando su solicitud en los siguientes términos: “[…] La Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN – Bogotá el 07 de Junio de 2011, radicó informe ante el Tribunal Disciplinario de la UAE Junta Central de Contadores para que investigara irregularidades atribuibles al Contador Público NOLBERTO GUATAQUIRÁ QUEVEDO […] cometidas durante el ejercicio profesional como Revisor Fiscal de la sociedad COMERCIALIZADORA Y FERRRETARÍA J.V. INDUSTRIAL LTDA. […] Pese a que el contribuyente Comercializadora y Ferretería JV Industrial LTDA corrigió la declaración de renta del año 2008, el demandante incurrió en falta disciplinaria por consignar datos inexactos en la declaración

inicialmente presentada, lo que conllevó a que la mencionada sociedad tuviera que pagar una sanción por corrección, siendo esta la causa por la que el Tribunal Disciplinario de la UAE Junta Central de Contadores investigara al accionante y posteriormente lo sancionada disciplinariamente. […] Como quiera que el Tribunal Disciplinario de la UAE Junta Central de Contadores adelanta las investigaciones y sanciona contadores públicos tomando como fundamento las pesquisas y actos administrativos proferidos por la DIAN, en los cuales se determina la falta disciplinaria en la que incurrió el profesional contable, además con base en dos conceptos emitidos por esa autoridad tributaria en la que estipula el término de prescripción de 5 años para imponer sanciones disciplinarias a los contadores a partir de la comisión de la conducta, son los motivos que conducen a llamar en garantía a la DIAN en el presente proceso. […]”.

II. La providencia apelada El Magistrado Sustanciador del proceso, mediante auto del 5 de abril de 2017 resolvió la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la Junta Central de Contadores, en los siguientes términos: “[…] debe entenderse que el llamamiento en garantía está supeditado a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero de quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen. […] Ahora bien, de la lectura de los supuestos fácticos que sustentan la solicitud de llamamiento en garantía que se estudia, puede advertir este Despacho, que la razón por la cual la apoderada de la entidad demandada

UAE – Junta Central de Contadores pretende que se vincule a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), se circunscribe básicamente a que la primera llevó a cabo una investigación disciplinaria en contra del demandante que culminó con la sanción de suspensión, para lo cual tuvo como fundamento unos informes, conceptos y pesquisas efectuadas por la DIAN en relación con la falta endilgada al actor consistente en consignar datos inexactos en la declaración de renta de la Comercializadora y Ferretería JV Industrial LTDA. Al analizar los argumentos expuestos en el escrito de llamamiento en garantía, no se vislumbra que exista una relación de carácter legal y/o contractual entre las entidades llamante y llamada, requisito indispensable para la procedencia del llamamiento en garantía, de conformidad con los artículos 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 64 del Código General del Proceso. En efecto, es claro que la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Actuó en cumplimiento de sus funciones legales relacionadas con […] la cual comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias, tal como lo consagra el Decreto 4048 de 2008 “por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, por lo cual, cada entidad debe responder por sus decisiones. No es pertinente llamar en garantía a la DIAN porque fue la entidad que emitió unos informes, conceptos y pesquitas que sirvieron de prueba en el

proceso que adelanta la Junta Nacional (sic) de Contadores y que terminó con sanción disciplinaria, toda vez que no se cumple el requisito legal consistente en tener un vínculo legal o contractual para exigir la reparación del daño frente a la DIAN, si se tiene en cuenta que solamente se valió de unas pruebas producidas por esa entidad, pero autónomamente tomó la decisión de sancionar. […]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación La apoderada judicial de la Junta Central de Contadores - JCC, interpuso recurso de apelación en contra de tal decisión, con base en los siguientes fundamentos: “[…] el llamamiento en garantía requiere como elemento esencial que por razón de ley, el llamado deba compartir el pago de una condena judicial, en el caso que nos ocupa entre la DIAN y la U.A.E junta Central de Contadores existe un vínculo legal, por cuanto el artículo 659 del estatuto establece que los contadores o revisores fiscales que intervengan en la elaboración de declaraciones de renta que resulten inexactas al no contener información real y contable financiera del ente para el cual prestan sus servicios, conducta en la que incurrió el demandante, y que trae como consecuencia la imposición de la sanción por la Junta Central de Contadores con base en los documentos que sean enviados por la DIAN y en las pruebas que se produzcan en esa investigación tributaria. […] La petición de llamar en garantía a la DIAN está fundamentada en el principio de legalidad, en virtud del artículo 659 del Estatuto Tributario (…) de ahí deviene el derecho legal, pues las decisiones que adopta el Tribunal Disciplinario respecto a dichas conductas encuentran asidero en la

investigación realizada por el órgano tributario y los actos administrativos que emite producto de dicha investigación. […]”.

IV. Consideraciones del Despacho La apoderada judicial de la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores - JCC, mediante escrito radicado posteriormente a la contestación de la demanda, solicita que se llame en garantía a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, “[…] Toda vez que el Tribunal Disciplinario de la UAE – Junta Central de Contadores adelanta las investigaciones y sanciona a los contadores públicos, tomando como fundamento las pesquisas y actos administrativos proferidos por la DIAN […]”.

Tal solicitud fue resuelta desfavorablemente por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 5 de abril de 2017, al considerar que “[…] no se cumple el requisito legal consistente en tener un vínculo legal o contractual para exigir la reparación del daño frente a la DIAN, si se tiene en cuenta que solamente se valió de unas pruebas producidas por esa entidad, pero autónomamente tomó la decisión de sancionar […]”. Por tal razón, la apoderada judicial de la JCC interpuso recurso de apelación en contra de dicha decisión, señalando, para el efecto, que “[…] las decisiones que adopta el Tribunal Disciplinario respecto a dichas conductas encuentran asidero en la investigación realizada por el órgano tributario y los actos administrativos que emite producto de dicha investigación […]”. Para resolver la controversia, cabe poner de relieve que en relación con la figura del llamamiento en garantía, el artículo 225 del CPACA, dispone:

“[…] ARTÍCULO 225. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. […]”. En tal sentido, la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez1, precisó: “[…] la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal […] como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo. Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso […]”. Conforme con lo anterior que el llamamiento en garantía, surge con ocasión de la relación de carácter legal o contractual que vincula al tercero convocado con la

parte principal que lo cita, nexo en virtud del cual, aquél debe responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena en contra del llamante. Alega la recurrente que existe un vínculo legal entre la DIAN y la Junta Central de Contadores - JCC, consistente en que el Tribunal Disciplinario está integrado, entre otros, por el Director General de la DIAN o su delegado y, además, porque la sanción impuesta al señor Nolberto Guataquirá Quevedo, fue consecuencia de los reportes realizados por la DIAN a la JCC, en torno a los hallazgos encontrados en la declaración de renta de la sociedad Comercializadora y Ferretería J.V. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, 26 de abril de dos mil dieciocho 2018, Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01951-01(3379-17), Actor: Nury Galeano Gil, Demandado: COLPENSIONES. Industrial Ltda., razones por las cuales, en su criterio, resulta procedente el llamamiento en garantía de dicha entidad. Así las cosas, cabe poner de relieve que el artículo 659 del Estatuto Tributario dispone, entre otros asuntos, lo siguiente: “[…] Artículo 659. Modificado por el art. 54, Ley 6 de 1992 CANCELACIÓN DE LA MATRÍCULA. Los contadores, auditores o revisores fiscales que llenen o permitan llevar contabilidades, o que elaboren o autoricen balances, estados de ganancias y pérdidas y copias de asientos contables que se demuestre que son inexactas por cualquier aspecto, o que

autoricen o intervengan en la elaboración de declaraciones de renta y patrimonio que resulten inexactas por no corresponder a los datos de la contabilidad, incurrirán en la sanción establecida en el Artículo 20 de la Ley 145 de 1960. La sanción prevista en este Artículo, será impuesta por la Junta Central de Contadores con base en los documentos que le sean enviados por los Administraciones o el Director General de Impuestos Nacionales y en las pruebas que se produzcan en la correspondiente investigación. […]”. (Negrilla y subraya del Despacho) Bajo este contexto, a las “administraciones” y a la “DIAN” les asiste el deber legal de poner a disposición de la Junta Central de Contadores, los documentos que, en ejercicio de sus funciones de fiscalización, evidencien irregularidades atribuibles a los contadores públicos, consistentes en la elaboración o autorización de balances, estados de ganancias y pérdidas y copias de asientos contables en las cuales se demuestre que son inexactas, con miras a que el Tribunal Disciplinario de dicha entidad, imponga, de hallarse acreditadas las respectivas faltas, las sanciones pertinentes. Ahora bien, el deber legal de reporte que tiene la DIAN para con la Junta Central de Contadores, de manera alguna constituye un vínculo legal o contractual que genere para la DIAN una obligación respecto de las sanciones que imponga el Tribunal Disciplinario a los contadores públicos que no ejerzan su profesión conforme a lo establecido en la ley. Cabe poner de relieve que, el numeral 1º del artículo 20 de la Ley 43 de 1990 “Por

la cual se adiciona la Ley 145 de 1960 reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones”, dispone que “[…] son funciones de la Junta Central de Contadores: 1. Ejercer la inspección y vigilancia, para garantizar que la Contaduría Pública sólo sea ejercida por Contador Público debidamente inscrito y que quienes ejerzan la profesión de Contador Público, lo haga de conformidad con las normas legales, sancionando en los términos de la ley, a quienes violen tales disposiciones […]”. Por su parte, el artículo 2º del Decreto 1955 de 31 de mayo de 2010 “Por el cual se modifica parcialmente la estructura de la Junta Central de Contadores y se dictan otras disposiciones”, consagra que “[…] la Junta Central de Contadores para el cumplimiento de las funciones de que trata el artículo 20 de la Ley 43 de 1990, cuenta en su estructura con un Tribunal Disciplinario, el cual podrá solicitar documentos, practicar inspecciones, obtener declaraciones y testimonios, así como aplicar sanciones personales o institucionales a quienes hayan violado las normas aplicables […]”. Significa lo anterior que las decisiones adoptadas por el mencionado Tribunal Disciplinario2, del cual hacen parte la DIAN y seis (6) miembros más, son tomadas no sólo con base en los reportes que realiza la DIAN, sino también con ocasión de quejas presentadas por cualquier entidad o por particulares en contra de Contadores Públicos que, en ejercicio de su profesión, contravengan las normas que los rigen, lo cual no implica que en caso de hallarse responsable al profesional de la Contaduría y se le sancione por su conducta, ello habilite para llamar en

garantía al denunciante de la contravención, en tanto la decisión de sancionar o no 2 “Artículo 3º COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL DISCIPLINARIO. El Tribunal estará integrado por siete (7) miembros, así: 1. Dos representantes del Sector Administrativo de Comercio, Industria y Turismo, designados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 2. El Contador General de la Nación, o su delegado. 3. El Director de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, o su delegado. 4. Un miembro y su suplente, serán escogidos por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, con base en una lista de cinco (5) candidatos adoptada por consenso de las entidades miembros del Consejo Gremial Nacional, de acuerdo con un procedimiento previamente adoptado por dicho Consejo, el cual será de público conocimiento. El miembro suplente, solo actuará en caso de ausencia del Miembro principal. 5. Un miembro y su suplente se designarán por el voto directo de los contadores públicos inscritos ante la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores, previa convocatoria realizada a través de la página de Internet por el Director de dicha Unidad. El miembro principal será el que obtenga mayor número de votos y su suplente será quien le siga en número de votos. El Suplente sólo actuará en casos de ausencia del Miembro principal. 6. Un Miembro y su suplente serán designados en representación de las Instituciones de Educación Superior que cuenten con registro calificado de programas académicos de contaduría pública, conducentes a

la obtención de título profesional de contador, otorgado por el Ministerio de Educación Nacional previa convocatoria realizada a través de la página de Internet por el Director de la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores. El Suplente sólo actuará en casos de ausencia del Miembro principal. Cada Institución de Educación Superior, tendrá derecho a un (1) voto, el cual se registrará a través de la página de Internet de la Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores o mediante el mecanismo que ésta indique. El Contador Público que obtenga la mayoría de la votación actuará como miembro principal del Tribunal Disciplinario de la Contaduría Pública y quien obtenga la segunda votación lo hará como suplente (…)”. es tomada internamente por el Tribunal Disciplinario de la Junta Central de Contadores. En conclusión, no es procedente el llamamiento en garantía formulado por la Junta Central de Contadores a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, dado que la responsabilidad para las sanciones que imponga el Tribunal Disciplinario de la JCC, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la entidad demandada por la eventual condena en su contra. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, R E S U E L V E: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión proferida por el doctor Israel Soler Pedroza, Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el auto del 5 de abril de 2017, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta

providencia. SEGUNDO.- En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado