CE-SECCION PRIMERA-25000-23-42-000-2017-04039-01(PI)-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por no haber sido subsanada en debida forma / COMPETENCIA DE LA ORGANIZACIÓN NACIONAL ELECTORAL – Para certificar la calidad de concejal / CALIDAD DE CONCEJAL – Acreditación / COMPETENCIA DEL SECRETARIO DEL CONCEJO – Para certificar la calidad de concejal / INCOMPETENCIA DEL PRESIDENTE DEL CONCEJO - Para certificar la calidad de concejal / MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Naturaleza / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ – Para solicitar a las autoridades certificaciones / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Garantía / RECHAZO DE LA DEMANDA – Improcedencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Si bien es cierto la […] certificación no fue expedida por la Organización Electoral Nacional como lo establece la Ley 144, también lo es que en el evento de tener origen en el Concejo del Municipio de El Colegio debía ser emitida por el Secretario de la Corporación y no por su Presidente. En todo caso, el tribunal de instancia tenía la posibilidad de solicitar ante la autoridad electoral la prueba idónea que le permitiera determinar si el demandado funge o no como concejal tal como lo indica la parte demandante, pues no puede perderse de vista que estamos frente a una acción pública y por ende asociada de manera directa con el interés general. Acorde con lo anterior, no es de recibo lo afirmado por el a quo, pues exigir tal rigurosidad en una acción de naturaleza pública como es la pérdida de investidura va en contravía del acceso a la administración de justicia, ritualidad

que en todo caso puede superarse mediante las facultades oficiosas que le asisten al juez. Por las razones anteriormente expuestas, la Sala revocará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de noviembre de 2017, por medio del cual rechazó la solicitud de pérdida de investidura […] y, en su lugar, se dispondrá que el a quo provea lo pertinente.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Sección Primera, de 27 de septiembre de 2016, Radicación 11001-03-15-000-2014-03886-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro; 8 de julio de 2010, Radicación 76001-23-31-000-2009-00764-01, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; 17 de agosto de 2017, Radicación 11001-03-24-000-201500335-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 25 de mayo de 2017, Radicación 08001-23-33-006-2016-00234-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez y 10 de mayo de 2018, Radicación 25000-23-42-000-2017-04040-01, C.P. Oswaldo Giraldo

López.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 / LEY 144 DE 1994 – ARTÍCULO 4 LITERAL B

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04039-01(PI)

Actor: GLORY ESTEFANNY ORTEGA GUERRERO

Demandado: MILTON ARIEL ROMERO MANCERA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Referencia: Resuelve el recurso de apelación contra auto de 27 de noviembre de 2017, por medio del cual se rechazó la solicitud de pérdida de investidura La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 27 de noviembre de 20171 proferido por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual rechazó la solicitud de pérdida de investidura de la referencia por considerar que no fue subsanada, conforme a lo ordenado en el auto de 23 de agosto de 20172.

La presente providencia contiene las siguientes partes: i) antecedentes, ii) providencia recurrida; iii) fundamentos del recurso; iv) consideraciones de la Sala y v) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La ciudadana Glory Estefanny Ortega Guerrero, en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura, previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó3 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se decrete la pérdida de investidura del señor Milton Ariel Romero Mancera, como Concejal del Municipio de El

Colegio (Cundinamarca), periodo 2016-2019. Actuación

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 23 de agosto de 20174, resolvió: 1 Folio 42-46 2 Folio 32 3 Folios 1-16. 4 Folio 32 “[…] PRIMERO: INADMÍTASE la demanda de la referencia por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO: DEVUÉLVASE la solicitud a la parte actora para que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, la subsane acorde con lo expuesto en el presente auto, so pena de ser rechazada […]”.

3. Para tomar tal determinación, el Tribunal consideró lo siguiente: “[…] El artículo 55 de la Ley 136 de 1994 establece que la pérdida de investidura de los concejales será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, “… siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda…”, el cual se encuentra contenido en la Ley 144 de 1994.

Vistas las exigencias definidas por dicha norma, es preciso inadmitir la solicitud de la referencia en atención a que no cumple con la siguiente exigencia:  Nombre y acreditación del accionado El literal b) del artículo 4 de la citada Ley 144 de 1994, establece que la solicitud debe contener el “… Nombre del Congresista…”, en este caso, concejal “…y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional…”. Si bien en este caso se identificó al accionado con su nombre, Milton Ariel Romero Manera y se señala que funge como Concejal del Municipio de El Colegio

(Cundinamarca), no se cumple el requisito legal, pues no se allegó la acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional, la cual constituye un requisito indispensable para admitir la solicitud […]. En este caso, se aportó certificación expedida por el Presidente del Concejo Municipal de El Colegio, el cual no reúne las exigencias contenidas en la norma pues no es expedido por la Organización Nacional Electoral […]”.

4. La parte demandante interpuso recurso de reposición el 30 de agosto de 20175, contra el auto que inadmitió la solicitud de pérdida de investidura, manifestando que “[…] como la Ley 144 de 13 de julio de 19946 no establece la forma como debe ser demostrada la calidad de congresista, dicha condición puede ser probada por cualquier medio probatorio previsto en la ley procesal o durante el transcurso del proceso […]”7; además sostuvo que el juez, en virtud de la facultad oficiosa, puede solicitar a las autoridades electorales el certificado requerido.

Agregó que el auto recurrido privilegia las formalidades sobre el derecho sustancial, impide el acceso a la administración de justicia y el principio pro actione, aplicable a esta clase de procesos.

5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 6 de septiembre de 20178, resolvió: “[…] NO REPONER el auto proferido el 23 de agosto de 2017 5 Folio 34 6 Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas 7 La Ley 144 es aplicable a la pérdida de investidura de concejales, en virtud de lo previsto en el artículo 55 de la Ley 136. 8 Folio 37-40

(f. 30s.) a través del cual se inadmitió la acción de la referencia […]”, por considerar que la certificación aportada por la parte demandante no suple la exigencia establecida en la Ley 144, esto es, la correspondiente acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional.

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA

6. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 27 de noviembre de 20179, rechazó la solicitud de pérdida de investidura presentada por la ciudadana Glory Estefanny Ortega Guerrero. En su parte resolutiva dispuso lo siguiente: “[…] PRIMERO: RECHÁZASE la demanda de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: En firme este auto, déjense las anotaciones y constancias de rigor en el sistema de información judicial, entréguense los anexos sin necesidad de desglose y por Secretaría archívese el expediente […]”.

7. La Sala Plena del Tribunal consideró que la parte demandante no subsanó la solicitud dentro de la oportunidad legalmente establecida, en tanto no aportó el documento expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, a través de la cual se acredita la condición de Concejal del señor Milton Ariel Romero Mancera.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

8. La parte demandante el 30 de noviembre de 201710 interpuso, ante el tribunal Administrativo de Cundinamarca, recurso de apelación contra el auto de 27 de noviembre del mismo año, argumentando lo siguiente: “[…] 1. Porque la demanda cumple cabalmente en su integridad TODOS los requisitos contenidos en el artículo 4 de la Ley 144 de 1994 […]

2. Porque la Ley 144 de 1994, no establece la forma como debe ser demostrada la condición de concejal para este caso, por lo que dicha condición puede ser demostrada por cualquier medio de prueba previsto en la ley procesal […], calidad que además puede ser demostrada a lo largo del proceso como lo ha indicado el propio Consejo de Estado y no desde antes de la demanda.

3. Porque en virtud de la facultad oficiosa que tiene el despacho, este puede oficiar a las autoridades electorales para que certifiquen la condición del demandado en auto previo de trámite tal como es costumbre en otros despachos, en vez de sacrificar el derecho fundamental del accionante. 9 Folios 42-46 10 Folio 52

4. Porque con el auto recurrido, se están privilegiando las formalidades sobre los derechos sustanciales (artículo 228 de la Constitución Nacional), el acceso a la administración de justicia (artículo 229 de la Constitución Nacional), y el principio pro actione aplicable a este asunto por tratarse de una acción pública, siendo procedente su admisión y trámite sin más consideraciones […]”.

9. En ese sentido, la parte demandante solicita se revoque el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de noviembre de 2017 y, en consecuencia, se admita la solicitud de pérdida de investidura del Concejal Milton

Ariel Romero Mancera.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

10. Vistos los artículos: i) 15011 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201112 sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia; ii) 24313, numeral 1º, sobre la procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechaza una

demanda y iii) 12514, sobre la expedición de providencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

11. Atendiendo que se trata de un recurso de apelación que interpone la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal, en primera instancia, que rechaza una solicitud de pérdida de investidura y considerando, que de conformidad con los artículos 150, 243 y 125 de la Ley 1437, el recurso de apelación procede contra el auto que, en primera instancia, rechaza la demanda: la Sala debe decidir el recurso de apelación interpuesto. 11 “[…] Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]”. 12 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 13 “[…] Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por

los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda […]”. 14 “[…] Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado

Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica […]”. Problema jurídico

12. Corresponde a la Sala determinar si, en el caso sub examine, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca debía rechazar la solicitud interpuesta en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura, por no haberla subsanado en debida forma, de conformidad con el auto inadmisorio de 23 de agosto de 2017, esto es, por no haber allegado la correspondiente acreditación de la calidad de concejal expedida por la Organización Electoral Nacional, o si, por el contrario la parte demandante cumplió con dicho requisito; para luego decidir si resulta procedente confirmar o revocar el auto recurrido.

13. Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará: i) el cumplimiento del requisito previsto en el literal b) del artículo 4º de la Ley 144 en los procesos de pérdida de investidura de congresistas, norma aplicable a los concejales15, ii) la jurisprudencia relacionada con el requisito consistente en la acreditación de la calidad de concejal y, iii) análisis del caso concreto.

El cumplimiento del requisito previsto en el literal b) del artículo 4º de la Ley 144 en los procesos de pérdida de investidura de concejales

14. El artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 199416 establece que la pérdida de investidura de los concejales seguirá el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda.

15. En ese sentido, el artículo 4º de la Ley 144 señala los requisitos que debe contener la solicitud de pérdida de investidura, a saber: “[…] Artículo 4.- Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, ésta deberá formularse por escrito y contener, al menos: a) Nombres y apellidos, identificación y domicilio de quien la formula; b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional; c) Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y; su debida explicación; d) La solicitud de práctica de pruebas, si fuere el caso; e) Dirección del lugar en donde el solicitante recibirá las notificaciones a que haya lugar […]”. (Resaltado de Sala) 15 Si bien es cierto que el artículo 24 de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018 derogó la Ley 144, cabe precisar que la Sala analizará la norma que se encontraba vigente al momento en que se presentó la solicitud de pérdida de investidura, es decir, la Ley 144. 16 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios

16. El literal b) del artículo 4º de la Ley 144 exige, entre otros requisitos, que con la

solicitud de pérdida de investidura, deba acreditarse la calidad del concejal demandado por parte de la Organización Electoral Nacional. La jurisprudencia relacionada con el requisito consistente en la acreditación de la calidad de concejal

17. Esta Sala, en sentencia de 8 de julio de 201017, la cual ha sido reiterada en varias oportunidades18, ha precisado que el requisito consistente en la acreditación de congresista previsto en el artículo 4º, literal b), de la Ley 144, norma aplicable a los concejales, no puede tomarse de manera literal o restrictiva, en el sentido de que esa acreditación solo pueda darse mediante la credencial o por la organización electoral, sino como un requisito susceptible de cumplir con cualquier prueba idónea. La ausencia de credencial es jurídicamente irrelevante ante la existencia de otro medio de prueba igualmente idóneo para la acreditación de la investidura de concejal.

18. En esa oportunidad, la Sala consideró sobre el particular lo siguiente: “[…] Por lo anterior, la cuestión a dirimir en la presente instancia es la planteada en el recurso, esto es, si la circunstancia de que la autoridad electoral competente no le ha expedido al demandado su correspondiente credencial de concejal, lo sustrae de la presente acción, y si al no haberse presentado la prueba de esa credencial no se ha dado cumplimiento al requisito de la demanda señalado en el artículo 4, literal b), de la Ley 144 de 1994. Al respecto se observa que tal cuestión ha sido planteada por la defensa del inculpado desde la contestación de la demanda, y que el a quo no se detuvo en considerarla. Sin embargo, baste decir que la condición o calidad de

concejal no nace de la credencial de concejal que expida la autoridad electoral respectiva, sino del acto administrativo que declara electa a la persona de que se trate o, en su lugar, del cumplimiento del acto que lo convoque o de llamamiento a tomar posesión del cargo en caso de vacancia en una de las curules que conforman la correspondiente corporación de elección popular, cuando tiene las condiciones para ser llamado, esto es, ser parte de la lista a la que pertenece quien hubiere hecho dejación del cargo, y seguir en turno frente a éste. En ese orden, la credencial no es más que un instrumento para acreditar la calidad o el estatus que se adquiere con el acto administrativo que declara la elección o que lo llama a ocupar la curul que quede vacante, de modo que es un documento que resulta del hecho de haber sido declarado elegido por la autoridad electoral del caso, y nada obsta para que quien hubiere sido posesionado por llamamiento a ocupar la curul, solicite su expedición a dicha autoridad. Pero como tal es apenas uno de los posibles instrumentos válidos para acreditar ese status o la tenencia de la investidura de que se trate, en este caso, de concejal, de modo que no es la única, ni es absustantian actus, como lo pretende la apoderada del encausado, sino meramente ad probationem. En ese orden, otros documentos públicos pueden servir 17 Expediente: 76001233100020090076401, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 18 Expediente: 66001233300020150033501, Actor: William Restrepo Cortés, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Expediente: 080012333006201600234, Actor: Carlos Orozco Tamayo; Expediente:

25000234200020170404001, Actor: Glory Estefanny Ortega Guerrero, M.P. Oswaldo Giraldo López, entre otras. para ese mismo fin, como en efecto lo son las actas de escrutinio donde se indica la votación obtenida por cada candidato y quiénes de ellos resultaron elegidos; la certificación de la autoridad electoral donde haga constar que determinada persona fue elegida para el cargo de elección popular de que se trate; la certificación del Secretario de la respectiva corporación, en este caso, del concejo municipal, sobre la ocupación o desempeño de cargo de concejal por alguna persona, así como copia auténtica del acta de toma de posesión de dicha dignidad. Así las cosas, la acreditación que se exige en el artículo 4º, literal b), de la Ley 144 de 1994, en cuanto señala que cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, ésta deberá formularse por escrito y contener, al menos “Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional”, no puede tomarse de manera literal o restrictiva, en el sentido de que esa acreditación sólo pueda darse mediante la credencial o por la organización electoral, sino como un requisito susceptible de cumplir con cualquier prueba idónea, como las atrás anotadas […]”.

19. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación19 ha precisado que, pese a la claridad del literal b) del artículo 4 de la Ley 144, norma aplicable a los concejales, no se puede concluir que el único medio de prueba para certificar la calidad de congresista sea una específica

certificación originada en la organización electoral, por cuanto existen otros documentos para demostrar dicha condición, en tanto esta no está sujeta a una tarifa legal de prueba.

20. Cabe aclarar que, dada la naturaleza pública de la solicitud de pérdida de investidura, exigir tal rigurosidad va en contravía del acceso a la administración de justicia, ritualidad que en todo caso, puede superarse mediante las facultades oficiosas que le asisten al juez.

21. Conforme a lo anterior, la Sala reitera que la acreditación que exige el literal b) del artículo 4º de la Ley 144, no puede tomarse de manera literal o restrictiva, en el sentido de que esa acreditación sólo pueda darse mediante la credencial o por la organización electoral, sino como un requisito susceptible de cumplir con cualquier otra prueba idónea.

Análisis del caso concreto

22. Con la solicitud de pérdida de investidura, la parte demandante aportó la certificación expedida el 31 de julio de 201720 por el Presidente del Concejo Municipal de El Colegio –Cundinamarca, en la cual se lee lo siguiente: 19 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, Expediente: 11001031500020140388600, M.P. Alberto

Yépes Barreiro. 20 Folio 17

“[…] EL SUSCRITO PRESIDENTE DEL HONORABLE CONCEJO DEL MUNICIPIO

DE EL COLEGIO CUNDINAMARCA CERTIFICA Que el señor MILTON ARIEL ROMERO MANCERA, identificado con cédula de ciudadanía […], fue elegido como Honorable Concejal de la Corporación según acta de escrutinio emanada por la Registraduría Municipal de El Colegio Cundinamarca,

formulario (E-26), por el Partido Cambio Radical con una votación de trecientos setenta y siete (377) votos, para el periodo constitucional del 01 de enero de 2016 hasta el 28 de febrero de 2017, fecha en la cual el Concejal Romero presentó renuncia irrevocable al cargo por el cual fue elegido […]”.

23. Si bien es cierto que la citada certificación no fue expedida por la Organización Electoral Nacional como lo establece la Ley 144, también lo es que en el evento de tener origen en el Concejo del Municipio de El Colegio debía ser emitida por el Secretario de la Corporación y no por su Presidente. En todo caso, el tribunal de instancia tenía la posibilidad de solicitar ante la autoridad electoral la prueba idónea que le permitiera determinar si el demandado funge o no como concejal tal como lo indica la parte demandante, pues no puede perderse de vista que estamos frente a una acción pública y por ende asociada de manera directa con el interés general.

24. Acorde con lo anterior, no es de recibo lo afirmado por el a quo, pues exigir tal rigurosidad en una acción de naturaleza pública como es la pérdida de investidura va en contravía del acceso a la administración de justicia, ritualidad que en todo caso puede superarse mediante las facultades oficiosas que le asisten al juez.

Conclusiones

25. Por las razones anteriormente expuestas, la Sala revocará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de noviembre de 2017, por medio del cual rechazó la solicitud de pérdida de investidura presentada por la ciudadana Glory Estefanny Ortega Guerrero contra el señor Milton Ariel Romero Mancera y, en su lugar, se dispondrá que el a quo provea lo pertinente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

V. RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto de 27 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR Tribunal Administrativo de Cundinamarca que provea sobre lo pertinente, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍCASE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala el 31 de mayo de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS