CE-SECCION PRIMERA-25000-23-42-000-2017-04040-01(PI)-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda / COMPETENCIA DE LA ORGANIZACIÓN NACIONAL ELECTORAL – Para certificar la calidad de concejal / CALIDAD DE CONCEJAL – Acreditación / COMPETENCIA DEL SECRETARIO DE CONCEJO – Para certificar la calidad de concejal / INCOMPETENCIA DEL PRESIDENTE DE CONCEJO - Para certificar la calidad de concejal / MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Naturaleza / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ – Para solicitar a las autoridades certificaciones / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Garantía / RECHAZO DE LA DEMANDA – Improcedencia [P]ara la Sala la citada certificación no fue expedida por la autoridad competente, pues no proviene de la Organización Nacional Electoral y en el evento de tener origen en el Concejo del Municipio de El Colegio debía ser emitida por el Secretario de la Corporación no por su Presidente, en todo caso el Tribunal de instancia tenía la posibilidad de solicitar ante la autoridad electoral la prueba idónea que le permitiera determinar si el demandado funge o no como concejal tal como lo indica la accionante, pues no puede perderse de vista que estamos frente a una acción pública y por ende asociada de manera directa con el interés general. […] [N]o es de recibo lo afirmado por el a quo, pues exigir tal rigurosidad en una acción de naturaleza pública como es la pérdida de investidura va en contravía del acceso a la administración de justicia, ritualidad que en todo caso puede superarse mediante las facultades oficiosas que le asisten al juez. Por las razones señaladas, la Sala revocará el auto apelado para que en su lugar el a

quo provea lo pertinente.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Sección Primera, de 28 de marzo de 2017, Radicación 11001-03-15-000-2015-00111-00, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas y 27 de septiembre de 2016, Radicación 11001-03-15-000-2014-03886-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro; y 8 de julio de 2010, Radicación 76001-23-31-0002009-00764-00, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 / LEY 144 DE 1994 – ARTÍCULO 4 LITERAL B

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04040-01(PI)

Actor: GLORY ESTEFANNY ORTEGA GUERRERO Demandado: MARIO BEDOYA ENCISO - CONCEJAL MUNICIPIO EL COLEGIO Referencia: Pérdida de InvestiduraRevoca auto que rechaza demanda.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el auto proferido el 27 de noviembre de 2017 por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó la demanda de pérdida de investidura.1

1. SÍNTESIS DEL CASO En ejercicio del medio de control de pérdida de investidura, la señora Glory Estefanny Ortega Guerrero, actuando en nombre propio, presentó demanda en contra del señor Mario Bedoya Enciso, en su calidad de concejal del Municipio de El Colegio – Cundinamarca elegido para el periodo constitucional 2016-2019, por considerar que incurrió en la causal de indebida destinación de recursos públicos prevista en el numeral 3º del artículo 155 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y correspondió en reparto a la Sección Segunda Subsección F, que por auto del 22 de agosto de 2017 la inadmitió por no estar cumplida la exigencia contenida en el literal b) del artículo 4 de la Ley 144 de 1994, dado que solo se allegó la certificación expedida por el Presidente del Concejo Municipal de El Colegio, no la emitida por la Organización Electoral Nacional en virtud del mandato establecido en el numeral 8 del artículo 265 de la Constitución Política. Por escrito del 30 de agosto de 2017, la actora interpuso recurso de reposición contra la citada decisión, señalando que el artículo 4 de la Ley 144 de 1994 no establece la forma como debe acreditarse la calidad de concejal, que ésta puede demostrarse con cualquier medio de prueba y que para el caso aportó certificación expedida por el Presidente del Concejo Municipal de El ColegioCundinamarca. En providencia del 8 de agosto de 2017 (sic),2 el magistrado que conoció del

asunto confirmó la decisión de inadmitir la demanda, indicando que la calidad de concejal no puede probarse con documentos expedidos por autoridades distintas a la Organización Electoral. 1 Remitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de febrero 2018 y asignada en reparto a esta Sección por acta del 9 de abril de 2018. 2 Notificada por estado del 18 de septiembre de 2017. La parte actora guardó silencio.

2. DECISIÓN RECURRIDA Mediante auto proferido el 27 de noviembre de 2017 la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, por considerar que la actora no subsanó dentro de la oportunidad legalmente establecida el requisito exigido en el precitado auto.

Dentro de los fundamentos esgrimidos expresó: Que el medio de control de pérdida de investidura está previsto en el artículo 143 de la Ley 1437 de 2011 y en consecuencia se debe acudir al numeral 2º del artículo 169 ejusdem que dispone su rechazo cuando el actor no atienda en tiempo lo requerido en el auto inadmisorio de la demanda. Sostuvo que al no estar acreditada la calidad de concejal del demandado con documento proveniente de la Organización Nacional Electoral se imponía su rechazo, acorde con el precedente adoptado por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso nro. 250002341002017105200 y según lo expuesto por esta Corporación en auto del 30 de octubre de 2014, expediente radicación nro.11101-03-15-000-2014-03008-00.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN La actora recurrió en tiempo la anterior decisión y solicitó sea revocada por las siguientes razones:3

Aseveró que la demanda de pérdida de investidura cumple cabalmente con todos los requisitos establecidos por el artículo 4 de la Ley 144 de 1994 y que dicha ley no prevé la forma como debe ser demostrada la condición de concejal, por lo que puede ser cumplida con cualquier medio de prueba, en este caso con el certificado aportado en la demanda. 3 Folios 82 y 83 cuaderno principal. Agregó que en virtud de la facultad oficiosa, era posible que el Tribunal requiriera a la autoridad electoral para que certificara la condición del demandado y no sacrificar el derecho sustancial, máxime cuando se trata de una acción pública, según lo dispuesto en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política. Por último afirmó que toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha admitido demandas exactamente iguales presentadas por la misma actora contra otros concejales del Municipio el Colegio, debía darse aplicación al precedente horizontal de esa Corporación.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, atendiendo lo dispuesto por los artículos 125 y 243-1 de la Ley 1437 de 2011.

Para lo anterior se tiene lo siguiente: (i) El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSala Plena manifestó en el auto impugnado que la demanda instaurada por la actora debía rechazarse dando aplicación al numeral 2 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que no

cumplió lo ordenado en el auto inadmisorio, es decir, no aportó la certificación que acreditará la calidad de concejal del demandado expedida por la Organización Nacional Electoral, ello según lo previsto por el literal b) del artículo 4 de la Ley 144 de 1994.4 (ii) Sin embargo la Sala observa que en el auto que la inadmitió, solo se dejaron las siguientes advertencias:5 4 El cual dispone: “ARTÍCULO 4o. Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano común, ésta deberá formularse por escrito y contener, al menos: a) Nombres y apellidos, identificación y domicilio de quien la formula; b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional; c) Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y; su debida explicación; d) La solicitud de práctica de pruebas, si fuere el caso; e) Dirección del lugar en donde el solicitante recibirá las notificaciones a que haya lugar. PARÁGRAFO. No será necesario formular la solicitud a través de apoderados.” (se destaca) 5 Folio 70 vuelto cuaderno principal. “[…] PRIMERO: INADMITASE la demanda de pérdida de investidura instaurada por la ciudadana GLORY ESTEFFANY ORTEGA GUERRERO, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.064.429.636.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE la demanda a la interesada, para que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, de cumplimiento a lo dispuesto en el literal b) del artículo 4º

de la Ley 144 de 1994. […]” (se destaca) (iii) Se colige de lo señalado que si bien es cierto una vez decidido el recurso de reposición interpuesto la actora guardó silencio, también lo es que, según los apartes transcritos, no se le indicó en la providencia que la consecuencia de no atender lo requerido era el rechazo de la demanda y ello es así porque ésta no podía ser rechazada por las razones que pasan a explicarse. (iv) En el caso concreto junto con la demanda la señora Glory Estefanny Ortega Guerrero aportó certificación expedida por el Presidente del Concejo Municipal de “El Colegio” en la cual se lee:6 “[…] Que el señor MARIO BEDOYA ENCISO (…) fue elegido como Honorable Concejal de la Corporación según acta de escrutinio emanada de la Registraduría municipal de El Colegio Cundinamarca, formulario (E-26), por el partido cambio radical con una votación de doscientos noventa y seis (296) votos y toma de posesión de acuerdo a la Resolución No. 001 de fecha Enero 01 de 2016 “Por medio del cual toman posesión los Concejales elegidos para la vigencia de 2016-2019 en el municipio del El Colegio Cundinamarca”, para el periodo constitucional del 01 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019.[…]” (v) Aunque para la Sala la citada certificación no fue expedida por la autoridad competente, pues no proviene de la Organización Nacional Electoral y en el evento de tener origen en el Concejo del Municipio de El Colegio debía ser emitida por el Secretario de la Corporación no por su Presidente, en todo caso el Tribunal

de instancia tenía la posibilidad de solicitar ante la autoridad electoral la prueba idónea que le permitiera determinar si el demandado funge o no como concejal tal como lo indica la accionante, pues no puede perderse de vista que estamos frente 6 Folio 17 cuaderno principal. a una acción pública y por ende asociada de manera directa con el interés general.7 Frente a la posibilidad de tener en cuenta otros medios de prueba, la Sala ha dicho:8 “[…] En ese orden, otros documentos públicos pueden servir para ese mismo fin, como en efecto lo son las actas de escrutinio donde se indica la votación obtenida por cada candidato y quiénes de ellos resultaron elegidos; la certificación de la autoridad electoral donde haga constar que determinada persona fue elegida para el cargo de elección popular de que se trate; la certificación del Secretario de la respectiva corporación, en este caso, del concejo municipal, sobre la ocupación o desempeño de cargo de concejal por alguna persona, así como copia auténtica del acta de toma de posesión de dicha dignidad. Así las cosas, la acreditación que se exige en el artículo 4º, literal b), de la Ley 144 de 1994, en cuanto señala que cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, ésta deberá formularse por escrito y contener, al menos “Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional”, no puede tomarse de manera literal o restrictiva, en el sentido de que esa acreditación sólo pueda darse mediante la credencial o por la organización electoral, sino como un requisito susceptible de cumplir con cualquier prueba idónea, como las atrás anotadas.[…]” (se destaca)

En el mismo sentido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación ha explicado:9 “[…] el artículo 4, literal b) de la Ley 144 de 1994 indica, entre los requisitos que debe contener la demanda de pérdida de la 7 Sobre el particular la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia del 28 de marzo de 2017. Expediente radicación número: 11001-03-15-000-2015-00111-00(PI). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas recordó lo siguiente: “(…) Se ha sostenido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que la acción de pérdida de investidura es un instrumento para efectivizar el marco jurídico, democrático y participativo del Estado colombiano, trazado desde el mismo preámbulo de la Constitución. Es, además, una acción pública de raigambre constitucional. (…)”. 8 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 8 de julio de

2010. Expediente radicación número: 76001-23-31-000-2009-00764-01 (PI). C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 9 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de septiembre de 2016.

Expediente radicación número: 11001-03-15-000-2014-03886-00(PI). C.P. Alberto Yepes Barreiro. investidura, el de “la acreditación expedida por la Organización Electoral

Nacional”. Pese a la claridad de este texto, no se puede concluir que el único medio de prueba para certificar dicha calidad sea una específica certificación

originada en la organización electoral, por cuanto existen otros documentos para demostrar dicha condición, en tanto esta no está́ sujeta a una tarifa legal de prueba. (…) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por ende, deja en claro que la demostración de la calidad de congresista en los procesos de pérdida de la investidura i)no está́ sometida a una tarifa legal de prueba, por tanto, en los procesos de esta naturaleza la certificación a que se refiere el artículo 4, literal b), de la Ley 144 de 1994 no es la única prueba para probar dicha posición y ii) si en la contestación de la demanda de pérdida de investidura no se cuestiona esa circunstancia y se responden los fundamentos de la misma, ha de entenderse que la calidad de congresista no requería ser probada, dado que la parte demandada la tiene por cierta. […].” Acorde con lo anotado, no es de recibo lo afirmado por el a quo, pues exigir tal rigurosidad en una acción de naturaleza pública como es la pérdida de investidura va en contravía del acceso a la administración de justicia, ritualidad que en todo caso puede superarse mediante las facultades oficiosas que le asisten al juez. Por las razones señaladas, la Sala revocará el auto apelado para que en su lugar el a quo provea lo pertinente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 27 de noviembre de 2017, por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó la demanda de

pérdida de investidura presentada por la señora GLORY ESTEFANNY ORTEGA GUERRERO contra el señor MARIO BEDOYA ENCISO.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente Consejero de Estado

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado