CE-SECCION PRIMERA-27001-23-31-000-2015-00017-01-2017

RECURSO DE QUEJA – Contra decisión de negó la concesión del recurso de apelación / RECURSO DE QUEJA – Trámite / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO – Procedencia / AUTO APELABLE – No lo es que rechaza una solicitud de concepto de constitucionalidad / RECURSO DE APELACIÓN – Bien denegado por no ser el auto apelable [N]o le asiste razón al recurrente cuando sostiene que el recurso de apelación procede contra el auto que rechaza una solicitud de concepto de constitucionalidad, puesto que esta providencia no se encuentra enlistada dentro de los autos apelables, como lo señala la disposición trascrita. Por otro lado, tampoco es de recibo el argumento según el cual, de conformidad con el numeral 7º del artículo 321 del Código General del Proceso, los autos interlocutorios son susceptibles de recurso de apelación, dado que en el caso concreto, no es aplicable el mencionado artículo por cuanto en la Ley 1437 de 2011 existe norma especial que regula cuáles autos son pasibles del recurso de apelación y no existe remisión al Código General del Proceso en esta materia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 245 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 321

NUMERAL 7 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 353

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 27001-23-31-000-2015-00017-01

Actor: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ

Referencia: RECURSO DE QUEJA – DECLARA BIEN DENEGADO EL RECURSO DE APELACIÓN El despacho procede a resolver el recurso de queja, presentado por la parte demandante, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que rechazó el recurso de apelación interpuesto en contra del auto interlocutorio Nº 400 del 29 de abril de 2015, que dispuso rechazar por improcedente la solicitud de concepto de constitucionalidad.

I. ANTECEDENTES El Gobernador del Departamento del Chocó, mediante su apoderado judicial, presentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, solicitud de concepto de constitucionalidad del Decreto No. 0044 del 02 de marzo de 2015, mediante el cual se convoca a consulta popular a los corregimientos inmersos en el proyecto nuevo Municipio Canal del Cura, respondiendo a la pregunta: ¿Quiere usted que se cree el Municipio Canal del Cura? SÍ – NO.

La expedición del Decreto 0044 del 02 de marzo de 2015, se llevó a cabo en cumplimiento del fallo de tutela 041 del 5 de septiembre de 2014, mediante el cual se amparó el derecho fundamental de petición impetrado por los representantes legales del proyecto Nuevo Municipio Canal del Cura, quienes luego del mencionado fallo, solicitaron al Gobernador del Departamento de Chocó convocar a consulta popular a los corregimientos, de conformidad con lo establecido en los artículos 8º y 51 a 58 de la Ley 134 de 1994.

Una vez expedido el Decreto 0044 del 02 de marzo de 2015, éste fue remitido a la Asamblea Departamental del Chocó, el día 03 de marzo de 2015, con el fin de que emitiera un concepto sobre la conveniencia de la consulta, pero transcurrieron más de 40 días sin que hubiera pronunciamiento alguno, lo que el actor considera que debe interpretarse como un silencio administrativo positivo. En Auto No. 400 del 29 de abril de 2015, el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, rechazó por improcedente la solicitud de concepto de constitucionalidad del Decreto 0044 del 02 de marzo de 2015, al considerar que para poder pronunciarse debe primero existir un concepto favorable por parte de la Asamblea, del cual no obra constancia en el expediente. Por auto de 01 de julio de 2015, el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto por el actor, con fundamento en que la norma no prevé la interposición de dicho recurso contra la revisión de concepto de constitucionalidad que realiza el Tribunal sobre los actos de convocatoria a las consultas populares.

II. RECURSO DE QUEJA El 08 de julio de 2015, el actor presentó recurso de queja en el que señala que el artículo 53 de la Ley 134 de 1994, establece que en la consulta popular el Gobernador solicitará a la Asamblea un concepto sobre la conveniencia de la consulta en los mismos términos y requisitos de la consulta nacional, y que el texto de la consulta se enviará al Tribunal Contencioso Administrativo para que se

pronuncie, dentro de los 15 días siguientes, sobre la constitucionalidad del acto. Sostuvo que la Asamblea Departamental del Chocó sí fue consultada por el señor Gobernador, “toda vez que precisamente, en el considerando 3º del oficio GDCHO-01-105-00510 del 06 de abril/15, dirigido por el señor Asesor del Despacho del señor gobernador al Tribunal Administrativo del Chocó, se manifiesta que el acto administrativo Decreto 044 del 2 de marzo de 2015, fue enviado a la Asamblea Departamental, el 3 de marzo de 2015, es decir, al día siguiente de dictado, para lo de su competencia”.1 Indicó que en el auto que se impugna, el Tribunal negó el recurso de apelación interpuesto, con el argumento de que la norma no prevé la interposición de dicho recurso en contra de la decisión que negó la solicitud de revisión del concepto de constitucionalidad que realiza el Tribunal Contencioso Administrativo sobre las consultas populares, con lo cual no está de acuerdo, ya que de conformidad con el numeral 7º del artículo 321 de la Ley 1564 de 2012, los autos interlocutorios son apelables.

II. CONSIDERACIONES II.1. Oportunidad y trámite De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 245 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, para el trámite del recurso de queja deberá acudirse a lo reglado en el artículo 353 del Código General del Proceso, el cual dispone: “El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este

sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria. Denegada la reposición, o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. 1 Ver folio 10 del cuaderno principal Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente. El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso. Si el superior estima indebida la denegación de la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso”. II.2. Problema jurídico El asunto bajo estudio se contrae a determinar si procede el recurso de apelación en contra del auto que rechazó la solicitud de concepto de constitucionalidad del Decreto 0044 de 2 de marzo de 2015. Para resolver, se destaca que comoquiera que la demanda fue presentada en el año 2015, el ordenamiento que resulta aplicable es la Ley 1437 de 2011Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En materia de recursos, el artículo 243 ibídem dispone: “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán

apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo. PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil.” Conforme a lo anterior, no le asiste razón al recurrente cuando sostiene que el recurso de apelación procede contra el auto que rechaza una solicitud de concepto de constitucionalidad, puesto que esta providencia no se encuentra enlistada dentro de los autos apelables, como lo señala la disposición trascrita.

Por otro lado, tampoco es de recibo el argumento según el cual, de conformidad con el numeral 7º del artículo 321 del Código General del Proceso, los autos interlocutorios son susceptibles de recurso de apelación, dado que en el caso concreto, no es aplicable el mencionado artículo por cuanto en la Ley 1437 de 2011 existe norma especial que regula cuáles autos son pasibles del recurso de apelación y no existe remisión al Código General del Proceso en esta materia. Por lo anterior, el Despacho declarará bien denegado el recurso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR bien denegado el recurso de apelación interpuesto contra el Auto No. 400 del 29 de abril de 2015, a través del cual se dispuso rechazar por improcedente la solicitud de concepto de constitucionalidad del Decreto 044 del 02 de marzo de 2015.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado