CE-SECCION PRIMERA-41001-23-31-000-2005-00835-01(PI)-2005

CONFLICTO DE INTERESES - No hay lugar cuando redunda en perjuicio o hace más gravosa la situación propia o de los suyos / NADIE TIENE INTERES EN SU PROPIO PERJUICIO - Desconfiguración del conflicto de intereses En relación con el alcance de esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en diversos pronunciamientos, entre ellos, en providencia de 17 de octubre de 2000, expediente núm. AC-1116, Consejero ponente doctor Mario Alario Méndez, precisó: “.....Entonces, el conflicto de intereses surge cuando el congresista tenga interés directo en la decisión de que se trate, porque le afecte de alguna manera, o afecte a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a sus parientes, o a sus socios; y así lo observe o advierta, y debe entonces declarar su impedimento. Es decir, viola el régimen de conflicto de intereses el que, a sabiendas de la situación de conflicto, no manifieste su impedimento y en su provecho participe en el asunto, o en provecho de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de sus parientes, o de sus socios. Ese interés, con tales características, ha de ser particular, pues si se tratara del interés general, común a todos, resultaría que los congresistas, todos ellos, en todos los casos, se encontrarían en situación de conflicto. La situación de conflicto resulta, pues, del asunto o materia de que se trate, de las particulares circunstancias del congresista o su cónyuge o compañero o compañera permanente, o sus parientes, o sus socios, y de su conducta, en cada caso. El

interés consiste en el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto. Así, no se encuentra en situación de conflicto de intereses el congresista que apoye o patrocine el proyecto que, de alguna manera, redundaría en su perjuicio o haría mas gravosa su situación o la de los suyos, o se oponga al proyecto que de algún modo les fuera provechoso. En ese sentido restringido ha de entenderse el artículo 286 de la ley 5.ª de 1.991, pues nadie tendría interés en su propio perjuicio, y de lo que trata es de preservar la rectitud de la conducta de los congresistas, que deben actuar siempre consultando la justicia y el bien común, como manda el artículo 133 de la Constitución. Por eso, se repite, la situación de conflicto resulta de la conducta del congresista en cada caso, atendidas la materia de que se trate y las circunstancias del congresista y los suyos.....”. CONCEJAL - Pérdida de la investidura por conflicto de intereses: cuando perjudica al elegido o a lo suyos no se configura / CONFLICTO DE INTERESES - No se configura al perjudicar con reestructuración administrativa a empleados de carrera familiares del concejal Siguiendo los lineamientos trazados en los apartes transcritos, estima la Sala que para deducir el interés, a que se alude en la demanda, es menester establecer si las modificaciones a la estructura administrativa del Municipio favorecen a los parientes de los Concejales, razón por la que se vieron motivados a dar su voto

afirmativo en relación con la autorización que se le otorgó a la Alcaldesa. De igual manera es pertinente señalar que modificar la estructura de una entidad supone la creación, supresión o fusión de cargos o dependencias; y desde esta perspectiva no advierte la Sala de qué manera pudieran beneficiarse los familiares de los Concejales demandados, máxime si éstos, conforme a las certificaciones obrantes en el proceso, pertenecen a la carrera administrativa, lo que supone que de antemano contaban con una posición beneficiosa, a la luz de lo preceptuado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Así pues, no se configura la causal de conflicto de intereses, atendiendo la vinculación de los parientes de los demandados al sistema de carrera administrativa como lo dedujo la Sala en el precedente citado, lo que impone la confirmación de la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 41001-23-31-000-2005-00835-01(PI)

Actor: HELIBERTO BERNAL ESTEBAN

Demandado: ALEJANDRO PLAZA MACIAS Y ORIOL RODRIGUEZ HERNANDEZ Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 14 de julio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el demandante,

contra la sentencia de 14 de julio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano HELIBERTO BERNAL ESTEBAN, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Huila tendiente a que, mediante sentencia, se decrete la Pérdida de la Investidura de Concejal del Municipio de Neiva de los señores ALEJANDRO PLAZAS MACÍAS y ORIOL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, que ostentan por el actual período constitucional, por la causal de violación al régimen de conflicto de intereses. I.2-. En apoyo de su pretensión el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos: 1º: Que los demandados incurrieron en la causal alegada por cuanto participaron en los debates, votaron y aprobaron el Acuerdo Municipal núm. 046 de 10 de diciembre de 2004 “Por el cual se otorgan unas facultades a la alcaldesa de neiva... para que modifique la estructura de la Administración Municipal y establezca las funcionas de sus dependencias con excepción de las Empresas Públicas de Neiva EPN, previo estudio técnico de factibilidad definido en la ley”. 2º: Afirma que la señora ANA RUTH MONJE TAMAYO, quien trabaja como Auxiliar en la Unidad de Talento Humano de la Secretaría General de la Alcaldía de Neiva es la esposa o compañera permanente del Concejal ALEJANDRO PLAZAS MACÍAS, con quien además tiene una hija de nombre MARGARITA

EULALIA PLAZAS MONJE; y el señor GERMÁN RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ se desempeña como Secretario en la Dirección de Justicia Municipal de la secretaría de Gobierno de la alcaldía de Neiva, y es hermano del Concejal ORIOL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ. 3º: Que teniendo en cuenta que el referido Acuerdo tiene como finalidad hacer amplias y definitivas transformaciones sobre la nómina de empleados del Municipio, los demandados tenían interés directo en la decisión pues los afectaba de alguna manera, dada la vinculación de sus familiares en la Administración Municipal, conforme lo advirtió la Alcaldesa al Concejo en un oficio dirigido al Presidente de la Corporación edilicia, en la exposición de motivos que hizo, donde anunció la modificación en la nómina de personal de la Administración Municipal, la reasignación de funciones y la contratación de terceros para prestación de servicios que antes ejercían. 4º: Advierte que los demandados no se encuentran cobijados por la excepción relativa a que “no existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al Concejal en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general”, consagrada en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000, ya que la supuesta modernización excluye a la entidad prestadora de servicios públicos de Neiva. I.2.-Los demandados, a través de un mismo apoderado, contestaron la demanda para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones aduciendo, al efecto, en síntesis, lo siguiente:

1.-Que es evidente la naturaleza de contenido general del Acuerdo 046 de 10 de diciembre de 2004; y que también resulta evidente que la creación y supresión de empleos municipales es competencia de los Alcaldes Municipales, por expreso mandato del artículo 315, numeral 7, de la C.P. 2.- Estiman que no tienen interés directo capaz de generar un eventual conflicto de intereses, porque el Acuerdo no crea o genera norma alguna que pueda influir de manera determinante o directa en la disposición de los cargos de la planta de personal de la Administración Municipal. 3.- Revisan que por interés directo debe entenderse el que implica beneficio o provecho inmediato y no condicionado a la ocurrencia de otros hechos, ni tampoco sometido a la eventual ocurrencia de otros actos y mucho menos ligado a la voluntad de otros funcionarios; además, la finalidad del Acuerdo era otorgar facultades a la Alcaldesa para que fuera ella la que procediera a realizar las transformaciones y modificaciones de la planta de personal y no, como lo afirma el demandante, hacer amplias transformaciones en la nómina de personal. 4.- Traen a colación apartes de la tesis de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en los Conceptos de 30 de marzo de 2004, Radicación núm. 1563 y de 28 de abril de 2004, Radicación 1572; y de las sentencias de 26 de noviembre de 2004 (expediente 2004-00240, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero); de 4 de agosto de 1994 (expediente AC-1433, Consejero ponente doctor Diego Younes Moreno); de 12 de marzo de 1996 (expediente AC3300, Consejero ponente doctor Joaquín Barreto Ruiz); y de 9 de junio de 1999 (Expediente AC-7089, Consejero ponente doctor Daniel Suárez Hernández), relativas al alcance de la figura conflicto de intereses para poner de manifiesto que el hecho de participar de manera objetiva en la aprobación del Acuerdo que otorga facultades generales no encaja dentro de la causal alegada, pues no existe ventaja, beneficio o erogación para los demandados y, al contrario, podría ocasionarse una desmejora o desventaja para los intereses de sus parientes que laboran en la planta de personal. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo denegó las suplicas de la demanda, principalmente, por lo siguiente: Estima que si bien es cierto que los Concejales demandados tienen parientes en la Administración municipal, no por ello se puede predicar que se encontraban en conflicto de intereses para ejercer la función constitucional de votar el Acuerdo 046 de 10 de diciembre de 2004, pues es evidente que el mismo, de manera directa, no afectaba ni beneficiaba a dichos parientes ya que para que ello fuera así se requería de una actuación en ejercicio de una facultad constitucional por parte de la Alcaldesa Municipal de Neiva. Trae a colación la sentencia de 18 de abril de 2001, Actor: Héctor Merlano Garrido, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola, que frente a un asunto similar encontró no probada la causal. . III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El demandante insiste en que la aplicación del Acuerdo que facultó a la Alcaldía de Neiva para modificar la estructura de la Administración municipal, en virtud de

que ésta en la exposición de motivos sustentó la solicitud aduciendo razones de “MODERNIZACIÖN DE LA ADMINISTRACIÓN” afecta directamente a todas las personas que forman parte de la nómina municipal, así sean de carrera administrativa. Enfatiza en que el Tribunal no consideró la prueba fundamental, como es que los demandados participaron en los debates y votaciones respectivas y analizar si esa participación podía estar influida o no por un interés directo y si afectaba de alguna manera a sus familiares. Resalta que los Concejales actuaron concientemente y bajo el convencimiento de que estaban otorgando facultades a la Alcaldesa para hacer modificaciones en la planta de personal de la Administración Municipal, es decir, para hacer una reestructuración de los funcionarios de carrera administrativa a la cual pertenecían sus familiares. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, se muestra partidario de que se confirme la sentencia de primer grado, acogiendo la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación sobre el alcance de la causal alegada. (Sentencia de 30 de mayo de 2002, Expediente 7937, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme obra a folio 51 del expediente, los demandados ALEJANDRO PLAZAS MACÍAS Y ORIOL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ ostentan la condición de Concejales del Municipio de Neiva para el período 2004-2007. El artículo 48 de la Ley 617 de 2000, prevé como causal de pérdida de investidura

de Concejales la violación al régimen de conflicto de intereses. En el proceso se encuentra acreditado que MARGARITA EULALIA PLAZAS MONJE es hija del demandado ALEJANDRO PLAZAS MONJE, conforme al registro civil de nacimiento obrante a folio 129; y que GERMAN RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ es hermano del demandado ORIOL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ (folios 150 y 151). De la misma manera se encuentra probado en el proceso que MARGARITA EULALIA PLAZAS MONJE y GERMÁN RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ laboran en la planta de personal de la Alcaldía de Neiva (folios 142 y 144). La controversia gira en torno de establecer si la autorización a la Alcaldesa de Neiva para hacer modificaciones en la Estructura Administrativa de la Administración municipal, donde laboran los parientes de los Concejales demandados, constituía o no conflicto de intereses para éstos. Sobre el particular, la Sala advierte lo siguiente: En el artículo 70 de la Ley 136 de 1994 se define el conflicto de intereses como el que se presenta cuando para los concejales exista un interés directo en la decisión porque les afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho. En relación con el alcance de esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en diversos pronunciamientos, entre ellos, en providencia de 17 de octubre de 2000, expediente núm. AC-1116, Consejero

ponente doctor Mario Alario Méndez, precisó: “.....Entonces, el conflicto de intereses surge cuando el congresista tenga interés directo en la decisión de que se trate, porque le afecte de alguna manera, o afecte a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a sus parientes, o a sus socios; y así lo observe o advierta, y debe entonces declarar su impedimento. Es decir, viola el régimen de conflicto de intereses el que, a sabiendas de la situación de conflicto, no manifieste su impedimento y en su provecho participe en el asunto, o en provecho de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de sus parientes, o de sus socios. Ese interés, con tales características, ha de ser particular, pues si se tratara del interés general, común a todos, resultaría que los congresistas, todos ellos, en todos los casos, se encontrarían en situación de conflicto. La situación de conflicto resulta, pues, del asunto o materia de que se trate, de las particulares circunstancias del congresista o su cónyuge o compañero o compañera permanente, o sus parientes, o sus socios, y de su conducta, en cada caso. El interés consiste en el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto. Así, no se encuentra en situación de conflicto de intereses el congresista que apoye o patrocine el proyecto que, de alguna manera, redundaría en su perjuicio o haría mas gravosa su situación o la de los suyos, o se oponga al proyecto que de

algún modo les fuera provechoso. En ese sentido restringido ha de entenderse el artículo 286 de la ley 5.ª de 1.991, pues nadie tendría interés en su propio perjuicio, y de lo que trata es de preservar la rectitud de la conducta de los congresistas, que deben actuar siempre consultando la justicia y el bien común, como manda el artículo 133 de la Constitución. Por eso, se repite, la situación de conflicto resulta de la conducta del congresista en cada caso, atendidas la materia de que se trate y las circunstancias del congresista y los suyos.....”. Siguiendo los lineamientos trazados en los apartes transcritos, estima la Sala que para deducir el interés, a que se alude en la demanda, es menester establecer si las modificaciones a la estructura administrativa del Municipio favorecen a los parientes de los Concejales, razón por la que se vieron motivados a dar su voto afirmativo en relación con la autorización que se le otorgó a la Alcaldesa. Es de advertir que desde esa perspectiva consideró la Sala que debía estudiarse la situación que analizó en sentencia de 30 de mayo de 2002, proferida dentro del expediente núm. 7937, a que alude el señor Agente del Ministerio Público, similar a la que ahora es objeto de consideración. El Acuerdo núm. 046 en mención faculta a la Alcaldesa de Neiva para modificar la estructura de la Administración Municipal y establecer las funciones de sus dependencias, con excepción de las Empresas Públicas de Neiva. Es preciso resaltar que los parientes de los Concejales demandados no laboran en

tales Empresas, sino en la Alcaldía de Neiva y en el Instituto de Tránsito y Transporte Municipal. De igual manera es pertinente señalar que modificar la estructura de una entidad supone la creación, supresión o fusión de cargos o dependencias; y desde esta perspectiva no advierte la Sala de qué manera pudieran beneficiarse los familiares de los Concejales demandados, máxime si éstos, conforme a las certificaciones obrantes en el proceso, pertenecen a la carrera administrativa, lo que supone que de antemano contaban con una posición beneficiosa, a la luz de lo preceptuado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, el cual señala: “Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1-. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: 1.1-. En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. 1.2-. En las entidades que asuman las funciones de los

empleos suprimidos. 1.3-. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidas. 1.4.- En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla. 3.- La persona así incorporada continuará con los derechos de

carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera. 4.- De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización. Parágrafo 1º. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de esto. Parágrafo 2o. En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que ésta conste prestará mérito ejecutivo y tendrá los mismos efectos jurídicos de una conciliación. Los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo”. (Los apartes subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencias C-642 de 1999 y C-1341 de 2000). Una descripción análoga aparece incorporada en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 cuya vigencia queda sujeta (conforme su artículo 54) a que el Presidente de la República expidiera los Decretos Reglamentarios en ejercicio de las facultades pro tempore que se le concedieron (artículo 53). Así pues, no se configura la causal de conflicto de intereses, atendiendo la vinculación de los parientes de los demandados al sistema de carrera administrativa como lo dedujo la Sala en el precedente citado, lo que impone la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de diciembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con excusa