CE-SECCION PRIMERA-41001-23-31-000-2005-01505-01(PI)-2006

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Tráfico de influencias: recepción de dineros para adjudicación de licitación / TRAFICO DE INFLUENCIAS - Requisitos: pérdida de la investidura de concejal La controversia en este caso no gira en torno de establecer si se violó o no el régimen de inhabilidades, al haber sido condenado el demandado en primera y en segunda instancia por el delito de cohecho impropio, sino si los hechos por los cuales se le investigó igualmente constituyen causal de pérdida de investidura en la modalidad de tráfico de influencia conforme a los criterios esbozados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que distingue entre la configuración de esta conducta desde el punto de vista ético y desde la óptica penal para concluir que se trata de situaciones con efectos completamente distintitos. (Sic). En efecto, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de esta corporación, para dar por estructurada la conducta de tráfico de influencias debidamente comprobado, basta anteponer la condición de Concejal, a cambio de dinero o cualquier otra dádiva, bajo la promesa de adoptar una decisión o de influir para que otros la adopten en razón del ejercicio de las funciones que se desempeñan. Según se extrae del texto de las consideraciones de las sentencias penales de primera y segunda instancia, en las cuales se hizo un análisis de las pruebas allegadas al proceso penal y, concretamente de cheques girados por la empresa Aseo Total, se pudo establecer que el concejal demandado recibió dineros de la firma beneficiada con la adjudicación, no solo a través de cheques entregados a otra

persona (María Elsa Vargas), sino, también, directamente, los cuales fueron endosados y cobrados por personas allegadas; además de que igualmente se acreditó que el Concejo de la ciudad estaba tratando el tema de la recolección de basuras y que tales dádivas fueron entregadas para que el Concejal demandado ejerciera su influencia sobre los miembros de la Comisión evaluadora en la adjudicación de la licitación. De tales hechos infiere la Sala, al igual a como lo plantea el Procurador Delegado que actuó en esta instancia, la estructuración de la causal de pérdida de investidura denominada tráfico de influencias debidamente comprobado, lo que impone la revocatoria de la sentencia de primer grado para disponer, en su lugar la pérdida de investidura del Concejal demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 41001-23-31-000-2005-01505-01(PI)

Actor: JOSE MANUEL GONZALEZ RAMIREZ Demandado: EFRAIN TOVAR TRUJILLO Recurso de apelación contra la sentencia de 7 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 7 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que denegó la solicitud de pérdida investidura del Concejal del Municipio de

Neiva EFRAIN TOVAR TRUJILLO, para el período 2004-2007. I-. ANTECEDENTES I.1-. El señor JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ RAMÍREZ, a través de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Huila, tendiente a que, mediante sentencia, se decrete la Pérdida de la Investidura de Concejal del Municipio de Neiva del señor EFRAIN TOVAR TRUJILLO, por cuanto incurrió en las siguientes causales: 1.- En la conducta señalada en el artículo 43, numeral 1, ibídem, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, toda vez que fue condenado a pena privativa de la libertad e inhabilitado para el ejercicio de derechos y funciones públicas, mediante sentencia de 2 de agosto de 2004, del Juzgado 5º Penal del Circuito de Neiva, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, por sentencia de 3 de noviembre del mismo año. 2.- Tráfico de influencias, prevista en el numeral 8 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, ya que conforme a la sentencia de 2 de agosto de 2004, aquél recibió dinero para aprobar un contrato a favor de la empresa de aseo que finalmente resultó favorecida. 3.- Inasistencia en un mismo período de sesiones a 5 reuniones plenarias o de comisión (entre noviembre 4 de 2004 y junio 6 de 2005) ya que el demandado solicitó una licencia sin justificación alguna, a las pocas horas de haberse proferido la sentencia condenatoria para evadir la acción de la justicia, incurriendo con ello, a la vez en abandono injustificado del cargo.

4.- Celebración de contratos o realización de gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respetivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. (artículo 45 de la Ley 136 de 1994). En su opinión, el demandado incurrió en esta causal al celebrar el contrato con las personas que eran o serían contratistas del Municipio al seleccionar la empresa de aseo. 5.- Señala que conforme al artículo 25 de la Ley 200 de 1995, vigente al tiempo de los hechos que dieron lugar a la conducta sancionada penalmente, es causal de pérdida de investidura derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o funciones; obtener, de manera directa o por interpuesta persona, incremento patrimonial; así como actuar a sabiendas de estar incurso en causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses, pues conforme a la sentencia condenatoria antes citada el demandado obtuvo en forma indirecta, por interpuesta persona, provecho patrimonial cuyo origen no supo explicar, no obstante conocer que está incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad.- 6.-Indica, además, que el demandado incurrió en las siguientes faltas que el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 califica de gravísimas: a.- Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito, sancionable a título de dolo; b.- Obstaculizar en forma grave las investigaciones, lo cual hizo el demandado al solicitar una licencia sin fundamento legal alguno; c.- El abandono injustificado del cargo; y

d.- Ejercer funciones propias del cargo o cumplir otras en cargo diferente, a sabiendas de la existencia de decisión judicial o administrativa de carácter cautelar de suspensión en el ejercicio de las mismas; y, en este caso, el demandado conocía la sanción penal en su contra. I.2-. El demandado, a través de apoderado, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de sus pretensiones aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente: Que contra la sentencia condenatoria proferida en segunda instancia interpuso recurso de casación, que procede en el efecto suspensivo, razón por la cual hasta tanto no sea resuelto no es jurídico ni legalmente posible hablar de existencia de condena ni de condenado. Manifiesta que la licencia solicitada ante la Presidencia del Concejo tiene sustento constitucional, legal y jurisprudencial y que es temeraria y calumniosa la afirmación del actor en cuanto a que la concesión de la licencia favoreció el que pudiera fugarse e impidió la orden de captura del Tribunal Superior. Resalta que la investigación penal llevada a cabo lo fue por el supuesto punible de “cohecho impropio” en tanto que a él nunca se le hizo imputación alguna relacionada con el “tráfico de influencias”. Alega que el actor no probó, carga procesal que le correspondía, el número de sesiones realizadas por el Concejo de Neiva durante el período por él mencionado, lo que es suficiente para desvirtuar el cargo; además de que estaba de por medio el acto administrativo que concedió la licencia, lo que posibilitaba su inasistencia a las sesiones, amén de que mediante Resolución 115 de 2004 se

designó al ciudadano Luis Iván Sandoval para ocupar la falta temporal presentada. En su opinión, el Tribunal en este caso carece de jurisdicción porque la causal de pérdida de investidura alegada no se ha tipificado y la demostración de los hechos punibles que se le imputan le corresponde a la jurisdicción penal. Formula la excepción de inepta demanda, que la hace consistir en el hecho de que el actor en forma antitécnica pretende que el Tribunal revise la legalidad de los actos administrativos relacionados con la licencia, lo que corresponde a la acción pública de nulidad. Argumenta que la jurisdicción contenciosa carece de competencia para investigar y sancionar las faltas disciplinarias a que alude la demanda, amén de que con base en el artículo 34 del anterior Código Disciplinario Único la acción disciplinaria contra el demandado está prescrita, pues los hechos tuvieron ocurrencia en febrero de 1998. Finalmente, hace énfasis en que el actor en forma desleal y temeraria omitió referirse a que la sentencia penal no se encuentra ejecutoriada y que mediante fallo de tutela la Corte Suprema de Justicia determinó que la Sala de Decisión que conoce del proceso penal incurrió en vía de hecho que vulneró derechos fundamentales del demandado y en virtud de ello el Juez de instancia (Quinto Penal del Circuito de Neiva), revocó la orden de captura que existía en su contra. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda, el a quo consideró, principalmente, lo siguiente: 1.- Conforme al artículo 261 de la Carta Política, los miembros de las

corporaciones públicas pueden solicitar licencias no remuneradas por un término no inferior a 3 meses, evento en el cual se produce una vacante temporal de su curul; y que en ese orden de ideas el demandado estaba asistido del derecho a que la Comisión de la Mesa le otorgara la licencia no remunerada durante un año, sin que para dicho efecto se requiriera una justificación diferente a aducir motivos personales y sin que el acto administrativo que la concedió necesitara soportarse en adicionales y elevados razonamientos. Trae a colación apartes de la sentencia de 29 de enero de 2004, proferida dentro del expediente 3150, de la Sección Quinta, Consejero ponente doctor Darío Quiñónez Pinilla, que se refiere a que la licencia no remunerada requiere un término mínimo de tres meses. Que, al haberse concedido licencia al demandado el 4 de noviembre de 2004 y merced a su renuncia el 1º de junio de 2005 se produjo el reintegro el 6 de ese mismo mes y año, durante dicho término no estaba obligado a asistir a las sesiones ordinarias de la corporación por lo que, por ende, no se configura la causal alegada. 2.-En cuanto a la sentencia penal condenatoria proferida contra el demandado, concluyó que no se configuró la violación al régimen de inhabilidades, pues contra la misma se interpuso recurso de casación lo que significa que la misma no está ejecutoriada. 3.- Respecto del tráfico de influencias debidamente comprobado, estimó el a quo que tampoco se tipifica dicha causal, pues el demandante no aportó prueba alguna al respecto ya que la copia de la sentencia de primero y segundo grado

que acompañó con tal fin no es suficiente, al no estar ejecutoriada. Finalmente, en lo que atañe a las faltas gravísimas consagradas en el código disciplinario, el Tribunal desechó el cargo al considerar que el mismo se sustenta en la sentencia penal condenatoria que no se halla ejecutoriada. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor finca su inconformidad en, esencia, en los siguientes razonamientos: Que sí existe prueba suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda, porque las sentencias aportadas no son cuentos, ni prosas, ni versos, ni estrofas de un himno a la impunidad, sino que de las mismas se puede inferir la comisión de conductas que tipifican causales de inhabilidad e incompatibilidad. Insiste en que el demandado ha debido justificar la razón por la cual solicitó la licencia no remunerada (estudio, enfermedad, fuerza mayor o caso fortuito), lo cual no hizo, por lo que no debió concedérsele. Reitera la tipificación de la conducta de tráfico de influencias debidamente comprobada y en las faltas gravísimas consagradas en el Código Disciplinario Único, constitutivas de la causal alegada. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda porque, a su juicio, si bien es cierto que se requiere que la sentencia penal condenatoria en contra del demandado se encuentre en firme, para que se

configure la inhabilidad, lo que no ocurre en este caso, pues contra la misma se interpuso el recurso extraordinario de casación, no lo es menos que sí está probada la causal de tráfico de influencia, pues conforme a la sentencia del Juzgado Penal el demandado recibió dinero de la Empresa Aseo Total para la adjudicación de la licitación y suscripción del contrato. En dicha sentencia se relacionan los cheques girados, entre otros, a la cuñada del demandado; y si bien la sentencia no está ejecutoriada frente al punible de cohecho impropio, sí está establecido el proceder del accionado en relación con el tráfico de influencias, ya que obtuvo dádivas en dinero para lograr, en ejercicio de su función, adjudicar un contrato a la empresa Aseo Total, conducta esta que, conforme a la sentencia de 22 de abril de 2004, expediente núm. 25000-2315000-2002-02992, con ponencia del Consejero doctor Gabriel Eduardo Mendoza, configura tal causal. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso sub examine está demostrado que el señor EFRAIN TOVAR TRUJILLO ostenta la calidad de Concejal del Municipio de Neiva, elegido para el período comprendido entre el 1º de enero de 2004, y el 31 de diciembre de 2007, conforme consta a folio 36. La controversia en este caso no gira en torno de establecer si se violó o no el régimen de inhabilidades, al haber sido condenado el demandado en primera y en segunda instancia por el delito de cohecho impropio, sino si los hechos por los cuales se le investigó igualmente constituyen causal de pérdida de investidura en

la modalidad de tráfico de influencia conforme a los criterios esbozados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que distingue entre la configuración de esta conducta desde el punto de vista ético y desde la óptica penal para concluir que se trata de situaciones con efectos completamente distintitos. En este caso es cierto que cuando se presentó la demanda de pérdida de investidura estaba pendiente de ser resuelto un recurso de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia, que en lo fundamental confirmó la condena penal impuesta al demandado y a otras personas por haber recibido dinero a cambio de favorecer la adjudicación de una licitación. Tal recurso de casación se resolvió el 5 de octubre de 2006 en el sentido de no casar el fallo condenatorio que pesaba, entre otros, contra EFRAIN TOVAR

TRUJILLO.

Conforme lo sostiene el señor Agente del Ministerio Público, en este caso está acreditada la causal de tráfico de influencias que se alega en la demanda y que constituye causal de pérdida de investidura. En efecto, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de esta corporación, para dar por estructurada la conducta de tráfico de influencias debidamente comprobado, basta anteponer la condición de Concejal, a cambio de dinero o cualquier otra dádiva, bajo la promesa de adoptar una decisión o de influir para que otros la adopten en razón del ejercicio de las funciones que se desempeñan. Es de advertir que los aspectos configurativos de dicha causal, atrás reseñados, son precisamente los que la Sala Plena de esta Corporación ha precisado en

diferentes pronunciamientos en los que se trató el mismo punto en relación con la pérdida de investidura de los Congresistas. Tal es el caso de las sentencias de 30 de julio de 1996 (Expediente AC-3640, Consejero ponente doctor Silvio Escudero Castro); de 10 de febrero de 1998 (Expediente AC-5411, Consejero ponente doctor Luis Eduardo Jaramillo Mejía); de 8 de agosto de 2001 (Expediente AC10966, Consejero ponente doctor Reinaldo Chavarro Buritica) y de 29 de julio de 2003 (Expediente PI-00522, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En el caso sub examine, según se extrae del texto de las consideraciones de las sentencias penales de primera y segunda instancia, en las cuales se hizo un análisis de las pruebas allegadas al proceso penal y, concretamente de cheques girados por la empresa Aseo Total, se pudo establecer que el concejal demandado recibió dineros de la firma beneficiada con la adjudicación, no solo a través de cheques entregados a otra persona (María Elsa Vargas), sino, también, directamente, los cuales fueron endosados y cobrados por personas allegadas; además de que igualmente se acreditó que el Concejo de la ciudad estaba tratando el tema de la recolección de basuras y que tales dádivas fueron entregadas para que el Concejal demandado ejerciera su influencia sobre los miembros de la Comisión evaluadora en la adjudicación de la licitación. En efecto, en las referidas providencias se destaca el hecho del giro de tres cheques de idéntico valor a dos concejales, uno de ellos el demandado, y a un

miembro de la comisión evaluadora del proceso licitatorio, que fueron endosados y cobrados por personas allegadas a ellos, quienes intentan justificar esa situación con razones poco creíbles (folio 698.) Igualmente, se hace referencia a la práctica de la diligencia de inspección judicial realizada en las instalaciones de la empresa ASEO TOTAL donde se constató el giro de 5 cheques, así: 2 por valor de $50’000.000; 2 por $15’000.000 y uno por $20’000.000 a favor de MARÍA ELSA VARGAS TOVAR y no se encontró ningún contrato ni documento alguno que hiciera presumir cuál fue la causa de tales giros (folio 387); que el CTI relacionó 18 cheques girados a la misma señora, sin ningún soporte, por valor de $312’500.000 y que parte de los dineros recibidos por ella aparecen girados a un miembro de la Comisión Evaluadora de la adjudicación del contrato de recolección de basuras, a MONICA Y CARLOS ANDRES TOVAR DURAN, hijo de EFRAIN TOVAR (folio 389) Cabe resaltar que en virtud de auto para mejor proveer de 2 de febrero de 2006, visible a folios 28 a 30 del cuaderno del recurso, se allegó a este proceso parte del expediente contentivo del proceso penal que se sigue, entre otros, contra el demandado EFRAIN TOVAR TRUJILLO, que da cuenta de la existencia de los hechos antes reseñados. De dicho expediente se ordenó tomar fotocopia autenticada de los cuadernos “ORIGINAL No 1”, “ORIGINAL No. 2 y “ORIGINAL No. 3”, para que fueran incorporados a este proceso, a fin de valorarlos como prueba, razón por la cual se

dispuso correr traslado a las partes por el término de cinco días, quienes guardaron silencio, conforme al informe secretarial obrante a folio 43. A folio 25 del cuaderno denominado “ANEXOS ALLEGADOS EN AUDIENCIA PÚBLICA”, obra la certificación de la empresa ASEO TOTAL sobre los cheques girados a la citada señora MARIA ELSA VARGAS TOVAR. A folio 405 del “CUADERNO ORIGINAL No. 3”, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales hace una relación de los documentos recaudados en la diligencia de inspección judicial practicada en DAVIVIENDA sobre los movimientos financieros efectuados en los días 25 de febrero, 27 y 28 de marzo de 1998, respecto de cheques girados inicialmente, a personas cuya existencia no se pudo probar porque sus cédulas no figuraban en la base de datos de la Registraduría y que finalmente fueron cobrados por EFRAIN TOVAR TRUJILLO y sus hijos MONICA y CARLOS ANDRES, así como cheques en cuya cadena de endosos se encontraba María Elsa Vargas Tovar. De tales hechos infiere la Sala, al igual a como lo plantea el Procurador Delegado que actuó en esta instancia, la estructuración de la causal de pérdida de investidura denominada tráfico de influencias debidamente comprobado, lo que impone la revocatoria de la sentencia de primer grado para disponer, en su lugar la pérdida de investidura del Concejal demandado. En lo concerniente a los otros cargos de la demanda, la Sala comparte las razones dadas por el Tribunal para su no prosperidad, como son: Que el

demandado tenía derecho a disfrutar de licencia no remunerada por un término no inferior a tres meses, lo cual lo exoneraba del deber de asistir a las sesiones de la Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DECRÉTASE la pérdida de la investidura de Concejal del Municipio de Neiva (Huila) señor EFRAÍN TOVAR TRUJILLO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de octubre de 2006.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETTA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN