CE-SECCION PRIMERA-41001-23-31-000-2006-01245-01(PI)-2007

CONCEJAL - Pérdida de investidura por celebración de contratos / CONTRATO SIN FORMALIDADES PLENAS - Pérdida de investidura de concejal / CONTRATO DE SUMINISTRO SIN FORMALIDADES PLENASPérdida de investidura de concejal En el plenario está probado el haberse hecho efectivas las órdenes de suministro inicialmente relacionadas y el mismo demandado acepta que entregó al Municipio los elementos correspondientes y le fueron pagados los dineros de su precio, las cuales sin lugar a dudas constituyen contratos de suministro sin formalidades plenas entre él y el municipio de Chiscas, Boyacá, cuyo objeto fue, el de la primera, compra de 230 canecas plásticas y 15.000 bolsas para basura; y de la segunda, 240 escobas en nylon, 120 cepillos en nylon, 120 recogedores, 120 canastillas plásticas y 120 baldes plásticos, por $ 4.100.000.oo y 2.064.000.oo respectivamente, cuya documentación pertinente obra en fotocopia remitida al expediente por el Alcalde mediante oficio MACH –115 de 23 de septiembre de 2005, en folios 70 a 77 del expediente. Las órdenes de suministro se dieron el 5 de junio de 2003 y 1º de agosto de 2003, y sus pagos se efectuaron el 21 de julio y el 9 de septiembre, en su orden, en tanto que el demandado fue declarado elegido concejal el 26 de octubre de 2003, lo que indica a las claras que había celebrado contrato con el Municipio de Chiscas, para ser ejecutado en ese

municipio, dentro del año anterior a su elección como concejal del mismo municipio. El argumento que esgrime el apelante para procurar sustraerse de las consecuencias jurídicas de ese hecho respecto de su investidura de concejal, esto es, que no suscribió las órdenes de suministro ni consintió en ellas, y que fue un favor que le hizo al Alcalde, no tiene asidero alguno en la medida en que se trata de dos órdenes de compras con fecha distintas, y que ellas no son las únicas que aparecen atendidas por el demandado, puesto que según la documentación allegada al plenario por la misma administración municipal, en 2000 y 2001 se dieron otras, lo cual indica que era proveedor habitual del municipio de diversos productos; y en todo caso, de ser cierto la circunstancia que alega y que correspondería sólo a una de las dos órdenes de suministro reseñadas, ello materialmente corresponde a un contrato de suministro que se perfeccionó con la orden respectiva, la cuenta de cobro presentada por el demandado y el pago de su importe. Así las cosas, es evidente que están demostrados los supuestos de hecho de la violación de la inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, de donde se configura la causal de pérdida del investidura prevista en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en armonía con el artículo 55, numeral 1, de la Ley 136 de 1994 en cuanto en ese punto no fue derogado expresamente por el artículo 961 de la Ley 617 de 2000 y no es incompatible con la misma al respecto, debiéndose,

entonces, confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA 1 “Vigencia y derogatorias. La presente rige a partir de su promulgación y deroga los artículos: 17 de la Ley 3 de 1991; parágrafo 3° del artículo 11 de la Ley 87 de 1993; el segundo inciso del parágrafo del artículo 97 de la Ley 99 de 1993; 57 de la Ley 101 de 1993; 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993; la Ley 166 de 1994; artículos 1, 3, 5, 6, 8 y 11 de la Ley 77 de 1994; el artículo 68 de la Ley 181 de 1995; 53 de la Ley 190 de 1995; los artículos 7, 11, 12 y 13 de la Ley 330 de 1996; 23 de la Ley 397 de 1997; y las demás disposiciones que le sean contrarias. Se deroga lo establecido en el numeral 4° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y la expresión “quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni” del numeral 5° del artículo 44 de la Ley 200 de 1995”.

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 41001-23-31-000-2006-01245-01(PI)

Actor: LUIS HERNANDO DUARTE MONTAÑA

Demandado: JESUS JAIME VALBUENA Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación que el demandado interpuso contra la sentencia de 6 de julio de 2006 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual decreta la pérdida de investidura de un concejal del municipio de Chiscas,

Boyacá.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA LUIS HERNANDO DUARTE MONTAÑA, en su condición de Procurador Judicial 46 administrativo, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, presentó ante el Tribunal Administrativo de Boyacá solicitud para que se decretara la pérdida de la investidura de concejal del municipio de Chiscas, Boyacá, adquirida por JESÚS JAIME VALBUENA, por hechos que conoció en virtud de documentación que le remitió la Procuraduría Regional de dicho departamento con oficio núm. 2267 de 25 de agosto de 2005.

Tales hechos se resumen en que el demandado fue elegido concejal del mencionado municipio el 26 de octubre de 2003 y se posesionó el 2 de enero de 2004, fechas en las cuales se encontraba inhabilitado según el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por haber celebrado con el Municipio durante 2001 y 2003 varias órdenes de suministro, de las cuales en el último año citado atendió las núms. MACH-025 de 5 de junio y MACH –055 de 1º de agosto, por $ 3.956.500.oo y $ 1.991.760.oo

M/Cte. Por lo anterior dice que se le debe decretar la pérdida de la investidura, por cuanto dichas órdenes constituyen contratos al tenor del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y su celebración se dio dentro del año anterior a la elección, con lo cual el demandado violó el régimen de inhabilidades de los concejales. Al efecto aportó la documentación relacionada con los hechos.

2. Contestación de la demanda El acusado manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda y niega estar incurso en la causal que se le endilga, por cuanto no existió contrato alguno, ya que nunca expresó su consentimiento ni estipularon en documento alguno las condiciones de los mismos, como por ejemplo plazo para entregar los elementos y recibir el dinero, el precio o valor de los mismos, la responsabilidad por el incumplimiento, etc.

Explica que lo que verdaderamente ocurrió fue que se encontraba en Bucaramanga, cuando recibió unas llamadas del alcalde del Municipio y le pidió el favor de que le llevara unos elementos, manifestándole que en Chiscas le pagaba, lo que se le hizo fácil. Cuando le cobró el valor le dijeron que pasara a la Alcaldía y que allí le pagaban, como así ocurrió. Por lo tanto solicitó que se negará la solicitud del demandante. II.- LA SENTENCIA APELADA El a quo reseña la actuación procesal y da como probados los hechos de la demanda en el plenario, y concluye que en virtud de los mismos el demandado, al haber suscrito los mencionados contratos de suministro en la oportunidad

indicada, y ser elegido concejal del municipio contratante, incurrió en las causales de inhabilidad previstas en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, lo cual se erige en causal para decretar la pérdida de su investidura, como en efecto lo decretó en la parte resolutiva de la providencia. III.- EL RECURSO DE APELACION La apoderada del demandado alega que la decisión de instancia fue adoptada sin tener en cuenta la realidad probatoria, especialmente una prueba testimonial, ni los argumentos de su defendido, aunque fuere para desecharlos, de los cuales resalta el de que éste no suscribió las órdenes de suministro reseñadas, tanto que en ellas no aparece su firma ni signo alguno de que las hubiera recibido o asentido en su contenido, de modo que no hay identidad entre lo inferido por el Tribunal y lo que reflejan los documentos. Además, esas órdenes no se otorgaron de manera escrita y previa, lo cual está corroborado en el testimonio del mismo Alcalde de Chiscas, rendido en 2003 ante la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo, quien manifiesta haber contactado telefónicamente en Bucaramanga al encartado para que le trajera los elementos en referencia, sin especificar que se trataba de un contrato. Quiere decir que fue el mismo funcionario quien obró en contravía de la Ley 80 de 1993. Por el tanto el a quo incurrió en falso juicio de existencia, ya que no se está ante una situación típica contractual. Agrega que los documentos de ambas órdenes de suministro tienen la misma configuración, así

como la cuenta de cobro respectiva, situación que tampoco fue tenida en cuenta por el Tribunal, quien terminó cimentando su decisión en una causal inexistente, sin considerar que el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 fue subrogado por el 48 de la Ley 617 de 2000, y en éste desapareció la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de la investidura para los concejales, diputados y miembros de juntas administradoras locales, luego la celebración de contratos en el año anterior a la elección no genera esa sanción, sino que en ese caso se puede acudir a la acción electoral, por consiguiente se violó así el debido proceso y el principio de legalidad de las sanciones Los anteriores argumentos son reiterados por la memorialista en los alegatos de conclusión, y en virtud de ellos solicita que se revoque la sentencia y no se acceda a la petición del accionante. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Primer Delegado en relación con la vigencia de la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de la investidura, cita la sentencia de 23 de julio de 2002, expediente 2001-0183-01 (IJ-024), consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en cuanto se considera vigente dicha causal, y con base en ella así lo da como establecido, para pronunciarse sobre el fondo del asunto, en el sentido de que los hechos de la demanda están demostrados y que configuran la causal de pérdida de investidura que se le endilga al demandado. En consecuencia, solicita que se confirme la sentencia apelada. V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir el asunto planteado, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5, del Acuerdo núm. 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, es de conocimiento de la Sección Primera de esta Corporación.

2. Procedibilidad de la acción Se encuentra acreditado que el demandado ostenta la condición de concejal de Chiscas - Boyacá, dentro del período 2004-2007, según copia auténtica del acta de los escrutinios respectivos y certificación de la Registraduría Nacional del estado Civil (folios 26 a 32 ).

Ello significa que es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, que en su contra ha sido incoada, atendido el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Examen de la situación procesal 3.1.-Se le endilga haber incurrido en violación del régimen de inhabilidades de los concejales en cuanto hace al artículo 43, numeral 3, de la Ley 136 de 1994,

modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que a la letra dice: “ART. 40. ( Ley 617 de 2000 ). De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: ‘ART. 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (...)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” 3.2.- Sobre la vigencia de la violación de esa inhabilidad y las demás correspondientes al régimen de inhabilidades de los concejales, diputados y miembros de juntas administradoras locales, habida cuenta de la nueva regulación prevista en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en la sentencia citada por el Ministerio Público la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación al estudiar una situación similar en lo atinente al punto, decidió que el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no había derogado la causal de pérdida de investidura relativa a la violación del régimen de inhabilidades, razón

por la cual ésta conservaba su vigencia y por tanto era aplicable al caso sometido a su consideración2, atendiendo razones jurídicas a las cuales se remite ahora Sala; de donde se sigue que la inhabilidad invocada en el sub lite tiene vigencia como causal de pérdida de la investidura de concejal, por lo tanto se cumple el principio de legalidad que reclama la impugnante. En el plenario está probado el haberse hecho efectivas las órdenes de suministro inicialmente relacionadas y el mismo demandado acepta que entregó al Municipio los elementos correspondientes y le fueron pagados los dineros de su precio, las cuales sin lugar a dudas constituyen contratos de suministro sin formalidades plenas entre él y el municipio de Chiscas, Boyacá, cuyo objeto fue, el de la primera, compra de 230 canecas plásticas y 15.000 bolsas para basura; y de la segunda, 240 escobas en nylon, 120 cepillos en nylon, 120 recogedores, 120 canastillas plásticas y 120 baldes plásticos, por $ 4.100.000.oo y 2.064.000.oo respectivamente, cuya documentación pertinente obra en fotocopia remitida al expediente por el Alcalde mediante oficio MACH –115 de 23 de septiembre de 2005, en folios 70 a 77 del expediente. 2 Sentencia de Sala Plena de 10 de septiembre de 2002, expediente Núm. IJ-0566, Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Las órdenes de suministro se dieron el 5 de junio de 2003 y 1º de agosto de 2003, y sus pagos se efectuaron el 21 de julio y el 9 de septiembre, en su orden, en

tanto que el demandado fue declarado elegido concejal el 26 de octubre de 2003, lo que indica a las claras que había celebrado contrato con el Municipio de Chiscas, para ser ejecutado en ese municipio, dentro del año anterior a su elección como concejal del mismo municipio. El argumento que esgrime el apelante para procurar sustraerse de las consecuencias jurídicas de ese hecho respecto de su investidura de concejal, esto es, que no suscribió las órdenes de suministro ni consintió en ellas, y que fue un favor que le hizo al Alcalde, no tiene asidero alguno en la medida en que se trata de dos órdenes de compras con fecha distintas, y que ellas no son las únicas que aparecen atendidas por el demandado, puesto que según la documentación allegada al plenario por la misma administración municipal, en 2000 y 2001 se dieron otras (folios 35 a 69), lo cual indica que era proveedor habitual del municipio de diversos productos; y en todo caso, de ser cierto la circunstancia que alega y que correspondería sólo a una de las dos órdenes de suministro reseñadas, ello materialmente corresponde a un contrato de suministro que se perfeccionó con la orden respectiva, la cuenta de cobro presentada por el demandado y el pago de su importe. Así las cosas, es evidente que están demostrados los supuestos de hecho de la violación de la inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, de donde se configura la causal de pérdida del investidura prevista en el artículo 48 de la Ley 617 de

2000, en armonía con el artículo 55, numeral 1, de la Ley 136 de 1994 en cuanto en ese punto no fue derogado expresamente por el artículo 963 de la Ley 617 de 2000 y 3 “Vigencia y derogatorias. La presente rige a partir de su promulgación y deroga los artículos: 17 de la Ley 3 de 1991; parágrafo 3° del artículo 11 de la Ley 87 de 1993; el segundo inciso del parágrafo del artículo 97 de no es incompatible con la misma al respecto, debiéndose, entonces, confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- CONFIRMASE la sentencia apelada, de 6 de julio de 2006 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual decreta la pérdida de investidura de concejal del municipio de Chiscas, Boyacá, que ostenta el ciudadano PEDRO DE JESÚS JAIMES VALBUENA por el periodo 2004-2007. Segundo.- En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 1 de febrero de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

la Ley 99 de 1993; 57 de la Ley 101 de 1993; 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993; la Ley 166 de 1994; artículos 1, 3, 5, 6, 8 y 11 de la Ley 77 de 1994; el artículo 68 de la Ley 181 de 1995; 53 de la Ley 190 de 1995; los artículos 7, 11, 12 y 13 de la Ley 330 de 1996; 23 de la Ley 397 de 1997; y las demás disposiciones que le sean contrarias. Se deroga lo establecido en el numeral 4° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y la expresión “quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni” del numeral 5° del artículo 44 de la Ley 200 de 1995”.