CE-SECCION PRIMERA-41001-23-31-000-2008-00260-01-2009

ASUNTOS TERRITORIALES – Regulación y reglamentación / RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que decretó la suspensión provisional / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se adoptó el Plan de Gestión de la Empresa Social del Estado Carmen Emilia Ospina / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente porque se debe realizar un estudio normativo y probatorio de fondo que no es propio de esta etapa procesal Visto el contenido de la solicitud de suspensión provisional, para la Sala es claro que el auto apelado debe ser revocado, puesto que no se reúnen los requisitos para que proceda la citada medida, toda vez, que se pueden presentar diversas interpretaciones al respecto, pues la Sala observa, que para determinar desde cuando se empiezan a contar los quince (15) para el estudio del plan, es necesario, acudir a un estudio normativo y probatorio de fondo que no es propio de esta etapa procesal, y que se hará al momento de dictar el fallo a través del cual se decida el asunto, lo que indica que la violación no es flagrante y ostensible como lo exige el artículo 152 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 006 DE 2008 (26 de agosto) JUNTA

DIRECTIVA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CARMEN EMILIA OSPINA

(No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 41001-23-31-000-2008-00260-01

Actor: ASTRID CAROLINA SANCHEZ CALDERON Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CARMEN EMILIA OSPINA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Empresa Social del Estado CARMEN EMILIA OSPINA contra el auto proferido el 26 de agosto de 2008 por la Sección Quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto decretó la suspensión provisional del Acuerdo No 006 del 20 de mayo de 2008 “Por la cual se adopta el Plan de Gestión de la Empresa Social del Estado “Carmen Emilia Ospina”, expedida por la Junta Directiva de la Empresa

Social del Estado “Carmen Emilia Ospina”.

I. La solicitud de suspensión provisional En escrito separado de la demanda la parte demandante solicitó la suspensión provisional del Acuerdo No 006 del 20 de mayo de 2008 “Por la cual se adopta el Plan de Gestión de la Empresa Social del Estado “Carmen Emilia Ospina”, por considerar que el acto administrativo demandado, contraría de manera clara lo dispuesto en el Decreto 357 de 2008, pues es evidente que entre la fecha de la presentación a la Junta Directiva del Plan de Gestión por parte de la Gerente, (18 de marzo de 2008) y la fecha en que el Plan fue aprobado por la junta fue el (16 de abril de 2008), transcurrieron más de 15 días hábiles.

Resaltó que de conformidad con el Art. 3º de la Resolución 0473 de 2008, “el plan

de gestión será presentado ante la presidencia de la Junta Directiva por el Director o Gerente dentro de los plazos señalados en el artículo 2º del Decreto 357 de 2008, en consecuencia, los 15 días hábiles se cuentan desde la presentación del Plan de Gestión por parte del Gerente. Afirmó que del simple cotejo de las fechas y del Decreto, se puede establecer la violación manifiesta de la norma superior, pues la junta aprobó un Plan de Gestión distinto al que fue presentado por la Gerente de la E.S.E., cuando no estaba autorizado para ello. Concluyó que si la Junta Directiva consideraba pertinente introducir ajustes o modificaciones al Plan de Gestión Presentado por la Gerente de la E.S.E, debió hacerlo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de la presentación del Plan, es decir, desde el 18 de marzo, hasta el 11 de abril del mismo año. Al no haber realizado las modificaciones dentro del plazo que la norma estableció, debió aprobarse el Plan de Gestión inicialmente pactado por la Gerente de la E.S.E. II.- El auto recurrido El Tribunal, luego de precisar los requisitos para decretar la medida deprecada cuando se actúa en ejercicio de la acción de nulidad, consideró que en el presente asunto la solicitud de suspensión provisional sí es procedente y accedió a decretarla. Indicó que de acuerdo a las fechas señaladas y habiéndose presentado el Plan de Gestión el 18 de marzo de 2008, el término de los 15 días hábiles para su estudio, ajuste y aprobación, debió hacerse efectuado a más tardar el 11 de abril de 2008 y

no el 16, como se desprende No 1110 del 17 de abril de 2008, suscrito por el Alcalde de Neiva. II.- El recurso de apelación Mediante el escrito que obra a folios 121 a 128 del cuaderno del tribunal, la Empresa Social del Estado Carmen Emilia Ospina apela la decisión de decretar la suspensión provisional del acto acusado, con el fin de que la misma sea revocada, argumentando que efectivamente la Gerente de la Empresa Social del Estado Carmen Emilia Ospina, mediante oficio ESE CEO – 0123 del 18 de marzo de 2008, allegó en los términos del artículo 3 de la Resolución 473 del 13 de febrero de 2008, el Plan de Gestión, anunciando de forma expresa que sería socializado en la próxima reunión de la Junta Directiva, la que se llevaría a cabo el 27 del mismo mes y año. Señaló que consultadas las actas de sesión de la empresa, se observó que el 27 de marzo de 2008 (acta No 2), se dio inicio a lo propuesto, incluyéndose en el orden del día, la presentación del Plan de Gestión de la gerente de la ESE CEO, asunto este que fue ampliamente desarrollado por la Gerente, exponiendo su contenido a todos los miembros de la Junta. Anotó que bajo el entendido que el 27 de marzo de 2008, es la fecha de la presentación del Plan, el Presidente de la Junta indicó en forma concreta que los días 11 y 16 de abril, se darían las observaciones de modificaciones que tendría que hacer la gerente y a partir del 17 la Gerente tendría 5 días para referirse y

hacer las modificaciones, después de esos 5 días citamos a la Junta para elevar a condición de Acuerdo el plan de Gestión, es decir, se anunció los plazos con que se contaba para el trámite y de los cuales se le informó a los intervinientes. Precisó que mediante oficio ESE CEO G – 0160 del 7 de abril de 2008, emanado de la misma gerencia de la empresa, se recuerda a los miembros de la Junta, la citación a sesión extraordinaria de la misma, la cual se realizaría el día 11 de abril de 2008, incluyéndose como orden del día el estudio del Plan de Gestión. Afirmó que el art 5º del Decreto 357 de 2008, dispone que cuando se trate de la revisión o modificación del Plan de Gestión ..- (una vez presentada la respectiva propuesta de revisión o modificación del plan de gestión debidamente sustentada por parte del Gerente o Director ante la Junta Directiva, está tendrá quince (15) días para su estudio. Así las cosas, es claro que presentado el oficio contentivo del Plan de Gestión el día 18 de marzo de 2007, ello no agotaba el trámite de presentación del mismo, pues tal acto solo se dio ante la Junta Directiva el 27 de marzo de 2008, fecha en que la Gerencia de la empresa anunció su exposición y presentación, entre otras cosas, para darlo a conocer y sustentarlo ante los miembros de la Junta que ni siquiera contaban con el documento que lo contenía. Concluyó que a partir del 28 de marzo de 2008, transcurrían los 15 días hábiles con que contaba la junta para estudiarlo, ajustarlo y aprobarlo, plazo que vencía el

18 de abril de 2008, de forma que hechas las dos sesiones de estudio los días 11 y 16, está última en la que se aprobó el plan ajustado.

III. Las Consideraciones 1.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial En efecto, debe precisarse que la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin necesidad de mayores elucubraciones o ejercicios de argumentación jurídica por parte del juez, pues de lo contrario, si se trata de una cuestión que requiera un riguroso análisis sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente. 2.- En este caso, se solicitó la suspensión provisional del Acuerdo No 006 del 20 de mayo de 2008 “Por la cual se adopta el Plan de Gestión de la Empresa Social del Estado “Carmen Emilia Ospina”, expedida por la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado “Carmen Emilia Ospina”, por considerar que el Plan de Gestión fue aprobado de forma extemporánea. 3.-Por su parte, la norma legal que se considera manifiestamente infringida por la disposición antes transcrita, reza: DECRETO 357 DE 2008 “Por medio del cual se reglamenta la evaluación y reelección de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del

orden territorial”. ARTÍCULO 4o. APROBACIÓN DEL PLAN DE GESTIÓN POR PARTE DE LA JUNTA DIRECTIVA. La Junta Directiva de la respectiva Empresa Social del Estado deberá aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente. Dicha aprobación deberá respetar los requisitos mínimos de quórum para deliberar y decidir. Para tal fin, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación del plan de gestión, la Junta Directiva lo estudiará, lo ajustará, si lo considera pertinente, y lo aprobará. De no hacerlo durante este lapso, se entenderá aprobado el plan de gestión inicialmente presentado por el Director o Gerente. Durante las sesiones de estudio del plan de gestión, el Director o Gerente participará en la Junta Directiva como invitado y sustentará el plan de gestión propuesto. Una vez aprobado, el Director o Gerente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su aprobación podrá señalar de manera escrita y fundada las razones por las cuales estima inadecuado el plan aprobado. La Junta Directiva deberá analizar y decidir sobre los argumentos formulados por el Director o Gerente en un término no superior a quince (15) días hábiles, resueltos los mismos la Junta Directiva expedirá el Acuerdo mediante el cual se adopta el plan de gestión. 4.- Visto el contenido de la solicitud de suspensión provisional, para la Sala es claro que el auto apelado debe ser revocado, puesto que no se reúnen los requisitos para que proceda la citada medida, toda vez, que se pueden presentar

diversas interpretaciones al respecto, pues la Sala observa, que para determinar desde cuando se empiezan a contar los quince (15) para el estudio del plan, es necesario, acudir a un estudio normativo y probatorio de fondo que no es propio de esta etapa procesal, y que se hará al momento de dictar el fallo a través del cual se decida el asunto, lo que indica que la violación no es flagrante y ostensible como lo exige el artículo 152 del C.C.A. En ese contexto, la Sala revocará el auto apelado, toda vez que no se reúnen los presupuestos indispensables para suspender provisionalmente la norma demandada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

1. REVÓCASE el numeral sexto del auto apelado y en consecuencia se niega la suspensión provisional. 2.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 14 de diciembre de 2009

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO