CE-SECCION PRIMERA-41001-23-31-000-2008-00302-01(PI)-2009

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Vínculo de parentesco con quien dentro de los doce meses anteriores a la elección haya sido representante legal de entidad que administre tributos, tasas o contribuciones / CARGO DE GERENTE DE SUCURSAL DE COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO – Naturaleza / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – No se configura al no ser el esposo de la concejal representante legal de la cooperativa de ahorro y crédito en la que se manejaban recursos del presupuesto del municipio [E]stá evidenciado que el esposo de la concejala enjuiciada no era quien tenía la representación legal de la referida cooperativa, y en los estatutos de ésta no aparece en su cuadro directivo ni entre las autoridades de administración, ni nada se dispone sobre el alcance de su cargo respecto de la representación legal de la misma, de allí que se deba atender entonces las disposiciones del Código de Comercio, como lo sugiere el Ministerio Público. En ese orden, se tiene que la aludida cooperativa es una entidad financiera asociativa de carácter privado, y como tal tiene matriculada varias agencias y sucursales, las cuales son TESALIA, SAN AGUSTIN, CAMPOALGRE, TIMANA, SANTA MARIA, BARAYA, NEIVA CENTRO, PITALITO, NEIVA SUR, GARZON y NEIVA LOS MARTIRES (folio 110

vto. y 112), de suerte que el señor UMIT ALFONSO TALERO era el gerente de una de esas varias agencias o sucursales, luego por definición legal de las agencias, carecía de representación legal, según el artículo 264 del Código de Comercio, a cuyo tenor, “Son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de poder para representarla”. De modo que se puede dar por establecido que el esposo de la demandada no ostentaba representación legal de ULTRAHUILCA en ningún grado o nivel de ésta, luego la situación examinada no se encuadra en la causal invocada contra aquella, pues un elemento central para la estructuración de la causal es que se haya tenido representación legal de la entidad de que se trate.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 NUMERAL 4 / LEY 617

DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO

264

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 41001-23-31-000-2008-00302-01(PI)

Actor: LUIS FERNANDO CLAROS SOTO Demandado: SANDRA MILENA NINCO GUTIERREZ Se decide el recurso de apelación que el demandante interpuso contra la sentencia de 14 de enero de 2009, del Tribunal Administrativo del Huila, mediante

la cual niega la solicitud de pérdida de la investidura de un concejal.

I.- ANTECEDENTES

1. La solicitud El 14 de octubre de 2008 el ciudadano LUIS FERNANDO CLAROS SOTO, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, y 48 de la Ley 617 de 2000, presentó solicitud para que se decretara la pérdida de investidura de concejal del municipio de Neiva, Huila, ostentada por la ciudadana SANDRA MILENA NINCO GUTIERREZ por el periodo 2008 – 2011, por violación del régimen de inhabilidades.

2. Los hechos en que se funda Los hechos que sirvieron de fundamento a la anterior solicitud se refieren a que la inculpada fue elegida concejal de Neiva el 28 de octubre de 2007, estando casada con el señor UMIT ALFONSO TALERO VARGAS, con sociedad conyugal vigente, quien a su vez, mediante contrato laboral a término fijo desde el 11 de mayo de 2007, era Gerente de la Oficina Neiva Sur de la Cooperativa Latinoamericana de Ahorro y Crédito “UTRAHUILCA”.

ULTRAHUILCA celebró con el municipio de Neiva los contratos para administrar recursos económicos núms. 002 de 15 de diciembre de 2005, 286 de 10 de junio de 2005 y 555 de 29 de agosto de 2005, con el fin de fortalecer el Fondo Rotatorio para el Fomento Empresarial y la Generación de empleo. El señor UMIT ALFONSO TALERO VARGAS, en su condición de Gerente de la

oficina Sur de dicha cooperativa, otorgó créditos a la comunidad de Neiva con base en esos contratos, incluso después de elegida su señora esposa.

3. La causal invocada Por lo anterior señala como norma violada el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el 48 de esta última, debido a que durante un año atrás al día de la elección, el esposo de la demandada administraba recursos públicos de la alcaldía de Neiva, otorgando créditos a los ciudadanos dentro de la respectiva jurisdicción, en calidad de Gerente – representante legal de ULTRAHUILCA sur, lo cual le sirvió para hacer proselitismo político.

4. Contestación de la demanda La acusada contestó la demanda manifestando que no existe prueba de que el señor UMIT ALFONSO TALERO VARGAS ejerció como representante legal de la cooperativa UTRAHUILCA en la administración de unos recursos públicos; lo demostrado es que el representante legal es el señor JOSE RAMIRO BECERRA STERLING desde 2001, por lo tanto se opone de manera categórica a las pretensiones de la demanda, ya que no se encuentra incursa en la causal de inhabilidad que se le endilga.

II.- LA SENTENCIA APELADA El a quo, luego de reseñar la actuación procesal y examinar el material probatorio, concluye que no se tiene prueba cierta sobre los contratos celebrados entre el municipio de Neiva y la cooperativa ULTRAHUILCA para administrar recursos económicos del fondo rotatorio de crédito artesanal y microempresarial, de los

cuales el señor TALERO VARGAS aprobó varios créditos - de lo que sí obra prueba - en calidad de gerente de la oficina Neiva Sur, por lo que no se cumplen los requisitos para que se consigue la causal de pérdida de la investidura. No hay certeza de que la aludida cooperativa administraba tributos, tasas o contribuciones de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. No se demuestra que UMIT ALFONSO TALERO fuera el representante legal de la mencionada cooperativa, luego no aparece demostrada la violación de las normas constitucionales y legales citadas. III.- EL RECURSO DE APELACION El demandante insiste en que se dan y están probados los elementos configurativos de la causal de pérdida de la investidura, pues los documentos relativos a los contratos son documentos públicos y por ello no requieren autenticación, y el esposo de la demandada sí ejercía representación de la nombrada cooperativa, pues en su calidad de Gerente de la oficina de Neiva, Sur, era quien suscribía los contratos y tiene las mismas facultades de representación legal, además de que en la administración de esos recursos se le ha encomendado una función pública y como servidor público por excepción también responde como funcionario. Por lo anterior solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apelante insiste en la demostración de los hechos constitutivos de la causal aplicada al sub lite y alude a la pérdida del expediente en las oficinas del a quo, y

a la demora de su envío a esta Corporación. V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante la Corporación, luego de reseñar la actuación procesal y la normativa pertinente, concluye que no se configura la inhabilidad que se le endilga a la demandada, ya que según el certificado de constitución y gerencia, su esposo no era el representante legal de la Cooperativa, como se exige en la norma, tanto que incluso el artículo 264 del C. de Co. señala expresamente que los administradores de las agencias de los establecimientos comerciales de una sociedad carecen de poder de representarla. En consecuencia, pide que se confirme la sentencia que niega las pretensiones de la demanda. VI.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto planteado, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra parte, atendiendo el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5, del Acuerdo núm. 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de

Estado.

2. Procedibilidad de la acción Se encuentra acreditado que la ciudadana SANDRA MILENA NINCO GUTIERREZ ostenta la condición de concejal del municipio de NEIVA, Huila, para el período 2008-2011, según consta en el acta del correspondiente escrutinio, folios 21 y 22 del expediente.

Ello significa que la acusada es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, que en su contra ha sido incoada, atendido el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2001.

3. Examen del recurso 3.1. La causal de pérdida de investidura que se le atribuye a la demandada es la prevista en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000 en cuanto hace a la violación del régimen de inhabilidades, al endilgársele la violación de la inhabilidad prevista en el artículo 40, numeral 4, íbidem, modificatorio del artículo 43, numeral 4, de la Ley 136 de 1994, y que en lo pertinente al presente caso a la letra dice:

“ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES.

El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (...)

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12)

meses anteriores a la elección hayan…; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones,…” 3.2. Al respecto, en el plenario está acreditado: 3.2.1. El vínculo matrimonial aducido en la demanda (folio 47). 3.2.2. La relación laboral del cónyuge de la demandada con la Cooperativa Latinoamericana de Ahorro y Crédito “UTRAHUILCA”, esto es, Gerente de la Oficina Neiva Sur de la misma (folio 102), mediante contrato de trabajo a término fijo por 6 meses, desde 11 de mayo de 2007, renovado hasta 11 de mayo de 2008, fecha en que no se le renovó (folios 251 y 252). 3.2.3. Los contratos de ésta con el municipio de Neiva para manejar sendos montos de los recursos del presupuesto de dicho municipio del respectivo año (folios 48 a 60) destinados a la adjudicación de créditos de fomento a las empresas asociativas de producción, comercialización y servicios, por cuenta del Fondo Rotatorio para el Fomento Empresarial y la Generación de Empleocreado por el Concejo Municipal mediante Acuerdo 036 de 1990 - y bajo los supuestos señalados en ese acuerdo. 3.2.4. La representación legal de la aludida Cooperativa Latinoamericana de Ahorro y Crédito “UTRAHUILCA”, que según sus estatutos la ostenta su Gerente, y como tal aparece inscrito en la Cámara de Comercio de Neiva desde el 16 de enero de 2001 el señor JOSE RAMIRO BECERRA STERLING, atendiendo

certificación de constitución y gerencia de dicha entidad (folio 107). 3.3. El problema se reduce, entonces, a establecer si la situación de la demandada en cuanto hace al cargo que en dicha cooperativa desempeñaba su cónyuge, se encuadra en la causal de inhabilidad que se le endilga y se ha transcrito. Sobre el particular, está evidenciado que el esposo de la concejala enjuiciada no era quien tenía la representación legal de la referida cooperativa, y en los estatutos de ésta no aparece en su cuadro directivo ni entre las autoridades de administración, ni nada se dispone sobre el alcance de su cargo respecto de la representación legal de la misma, de allí que se deba atender entonces las disposiciones del Código de Comercio, como lo sugiere el Ministerio Público. En ese orden, se tiene que la aludida cooperativa es una entidad financiera asociativa de carácter privado, y como tal tiene matriculada varias agencias y sucursales, las cuales son TESALIA, SAN AGUSTIN, CAMPOALGRE, TIMANA, SANTA MARIA, BARAYA, NEIVA CENTRO, PITALITO, NEIVA SUR, GARZON y NEIVA LOS MARTIRES (folio 110 vto. y 112), de suerte que el señor UMIT ALFONSO TALERO era el gerente de una de esas varias agencias o sucursales, luego por definición legal de las agencias, carecía de representación legal, según el artículo 264 del Código de Comercio, a cuyo tenor, “Son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de

poder para representarla”. De modo que se puede dar por establecido que el esposo de la demandada no ostentaba representación legal de ULTRAHUILCA en ningún grado o nivel de ésta, luego la situación examinada no se encuadra en la causal invocada contra aquella, pues un elemento central para la estructuración de la causal es que se haya tenido representación legal de la entidad de que se trate. Darle un alcance contrario a dicha situación por el sólo hecho de la denominación del cargo que ocupaba el cónyuge de la concejala enjuiciada sería ubicarse por fuera de dicha norma, haciendo una interpretación más que extensiva de la misma, lo que a su vez desatiende el carácter taxativo de las causales de inhabilidad e impedimento, así como de las de pérdida de la investidura y, por lo mismo, el carácter restrictivo de las disposiciones que las consagran. Por consiguiente, la sentencia se encuentra ajustada a la situación procesal y a la normativa debatida en ella, de allí que deba confirmarse, como en efecto lo será en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada de 14 de enero de 2009, del Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual niega la solicitud de pérdida de la investidura de la concejala de Neiva SANDRA MILENA NINCO GUTIERREZ por el periodo 2008 – 2011, presentada por el ciudadano LUIS FERNANDO CLAROS

SOTO. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 16 de julio de 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO