CE-SECCION PRIMERA-44001-23-31-000-2001-00128-01-2006

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Nexo de causalidad entre actuación omisiva y dolosa y el daño: sentencia de condena del Consejo de Estado / SENTENCIA CONDENATORIA DEL CONSEJO DE ESTADOFundamento en proceso de responsabilidad fiscal: nexo de causalidad Vista la sustentación del presente recurso, se advierte que los motivos de inconformidad del apelante no desvirtúan las conclusiones del a quo, sino que por el contrario, las corroboran, en la medida en que la sentencia de condena al Municipio y las razones que de ellas hace mención el Tribunal, ponen de presente que sí ocurrió el daño, que se originó en una conducta del actor como Alcalde del municipio de Manaure, y que la sola condena en firme ya es constitutiva del daño por cuanto genera una obligación económica que de todos modos debe pagar ese ente territorial; y por lo mismo es un pasivo en el patrimonio del Municipio, luego lo disminuye en la respectiva cuantía. En virtud de la sentencia de condena en comento el erario o los recursos fiscales del Municipio quedaron afectados en la suma de dicha condena; independientemente de que se hubiera pagado o no al momento en que se profirió el acto administrativo declaratorio de la responsabilidad fiscal por esa causa. Conviene destacar que la relación del demandado con la ocurrencia de ese daño y los elementos de la responsabilidad fiscal fueron examinados y verificados por el ente fiscalizador, de allí que en el acto acusado hubiere concluido que “En relación con el nexo de causalidad, este elemento existe entre la actuación omisiva y dolosa por parte del señor Fulvio Daza y el daño producido al patrimonio público, es decir, el incumplimiento del

contrato con las características propias para esta clase de responsabilidad fue la causa para que el Municipio de Manaure fuera condenado, por el Consejo de Estado, en palpable actuación grosera del Representante legal al momento de liquidarse el contrato, y este hecho generó el daño de que aquí hablamos”. En ese orden, el accionante no ha probado la falsa motivación que le endilga al acto administrativo enjuiciado, a lo cual se debe agregar que en el trámite del procedimiento de responsabilidad se le garantizó en todo momento el debido proceso, de allí que tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas allegadas al mismo y el trámite en sí en sus diferentes etapas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil seis (2006) Radicación número: 44001-23-31-000-2001-00128-01

Actor: FULVIO DAZA PEREZ

Demandado: CONTRALOR MUNICIPAL DE MANAURE Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 6 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira en el proceso de la referencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1. 1. Las pretensiones FULVIO DAZA PEREZ, En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda mediante apoderado ante el Tribunal Administrativo de la Guajira para que accediera a las siguientes peticiones: Primera.- Que declarara la nulidad del acto de 4 de septiembre de 2000 expedido por el Contralor Municipal de Manaure, Guajira, mediante el cual determinó responsabilidad fiscal en su contra por la suma de $32.349.800.63, y lo obliga a pagarla a favor del Municipio, y del acto de 11 de octubre de ese año, mediante el cual el mismo funcionario resolvió el recurso de reposición que interpuso contra el primero, en el sentido de confirmarlo. Segunda.- Que en el evento de que haya pagado dicho valor, ordenara al Municipio reintegrárselo a título de restablecimiento del derecho y que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1. 2. Los hechos que le sirven de fundamento En los hechos se refiere el trámite de la investigación administrativa que culminó con el acto inicialmente señalado, la cual obedeció a la orden de pago No. 1038 de 15 de septiembre de 1999 del Municipio, cuyo beneficiario es el señor Alberto Gómez Galue y su objeto es el reconocimiento y pago de una condena impuesta por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de abril de 1999, cuyo pago había sido ordenado por el Alcalde Benjamín Romero mediante Resolución sin número de 15 de septiembre de 1999. El memorialista destaca que en el acto acusado se dice que el daño por el aludido

monto está demostrado con la mencionada condena al Municipio, y que esa afirmación no es cierta, pues el Municipio solo pagó $ 14.174.900 según la orden allegada al proceso fiscal, de modo que afirmar lo contrario es una falsa motivación; que en el proceso fiscal no se determinó daño patrimonial alguno causado por el actor al Municipio y el Contralor se limitó a decir que ese daño estaba representado por la condena impuesta por el Consejo de Estado al Municipio, y no se demostró la calidad de Alcalde de este municipio de FULVIO DAZA PÉREZ. núms. 001135 de 27 de noviembre de 1996 y 00183 de 20 de febrero de 1997, proferidos por la UAE - DIAN - Administración Especial de Buenaventura, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del tránsito aduanero núm. 001328 de 29 de abril de 1996 y se resolvió el recurso de apelación, respectivamente. A título de restablecimiento, como consecuencia de las declaraciones pedidas, pretende la actora que se declare que no está obligada “... al cumplimiento de hacer efectiva la póliza expedida por COLSEGUROS y en el monto de $16’719.581.oo M/cte.” 1. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación Se señalan como normas violadas con la expedición de los actos acusados los artículos 2, inciso 2; 6, 83, 90, 121 a 123 y 268, numeral 5, en concordancia con el artículo 272, inciso 5º de la Constitución Política, por cuanto contrariando lo

preceptuado en tales artículos la Contraloría de Manaure adelantó el juicio fiscal sin fundamentación jurídica alguna, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones y sin nexo alguno determinó que el actor es responsable fiscalmente ante el ente territorial por el monto de la condena al Municipio, sin determinar realmente el daño o perjuicio ocasionado y su monto, que en el evento de existir no debía incluir la obligación del municipio con el contratista, pues si hubo perjuicio fue respecto del mayor valor que debía pagar el Municipio al contratista. Por ello el Contralor incurrió en falsa motivación y violación de norma superior, de rango constitucional inclusive. 2, 13, 23, 83, 90, 209 y 363 de la Constitución Política; 2 y 3 del C.C.A.; el Decreto núm. 2402 de 1991; la Resolución 3333 de 6 de diciembre de 1991; 850 y ss. del Estatuto Tributario y demás normas concordantes. En síntesis, la violación denunciada se apoya en que la motivación que apoya la resolución núm. 001135 de 27 de noviembre de 1996 es falsa porque, no obstante que la ley exige la existencia de unos motivos precisos para que se adopte una decisión como la demandada, la Administración profirió la resolución citada sin que esos motivos se hayan presentado en la práctica. En la oportunidad procesal correspondiente, la sociedad demandante formuló y motivó los recursos correspondientes, bajo los argumentos, sustentados en las pruebas correspondientes, de que se cumplió y agotó el tránsito aduanero. La Jefe División

de Fiscalización de la DIAN hizo caso omiso de tales documentos, “... quien constriñe al usuario aduanero, posiblemente por unas horas de retardo atribuibles al funcionario aduanero de Cali encargado de visar las mismas.” “Para el evento los factores que pueden mediar no en el incumplimiento al D.T.A., sino mas bien a su retardo, ya que para la ocasión había problemas de transporte en el puerto, como era su paro, el congestionamiento al pesar los vehículos tractomulas y la habilitación de un solo carril dentro del carreteable Buenaventura Cali. “Estos son elementos de fuerza mayor y caso fortuito, que la misma ley los considera como eximentes de cualquier conducta. “El Señor Jefe de la División de Fiscalización sabe que el primero (1) de Mayo de todos los años es festivo. Y, según términos de ley se interrumpe cuando no hay servicio al público y por el mismo derecho se aplaza al día posterior hábil. Esto no implica el presupuesto de incumplimiento, sino la aclaración de lo que la ley dispone y no puede desconocerse.” La actuación de la DIAN desconoce los postulados contenidos en los artículos constitucionales citados al desconocerse el orden justo y los principios de buena fe y equidad, ya que se vulnera el Estatuto Tributario en la medida en que se impone una multa que genera para el Estado un enriquecimiento sin justa causa y un empobrecimiento para el particular, sin que exista motivo para ello. Al proferirse la resolución núm. 00183 de 20 de febrero de 1997, por medio de la cual se resolvió la alzada impetrada, “Ya en correlación para desatar lo incoado, la

administración propone recapitulaciones más especulativas, que con asidero jurídico-administrativo; leguleya que la empresa transportadora debió remitirse a la aduana de destino y obtener ciertas visaciones por funcionarios aduaneros, lo que precisamente lo congratula los documentos que aportó el Gerente de la empresa en la coyuntura procesal cuando increpó con los recursos la Resolución ante la División de Fiscalización.” Esta resolución es un caso típico de desviación de poder, ya que la administración ejerció su poder con un fin distinto al que le fue conferido, ya que “...para que existiera incumplimiento al tránsito aduanero, sería indispensable que la mercancía no hubiera arribado e ingresado a su lugar de destino según el D.T.A., o que en torno de ella se hubiera ejecutado conducta tendiente a eludir la intervención de la autoridad respectiva o prevalida de medios para engañarla, según la Resolución las mismas tuvieron el aval aduanero tanto de aduana de importación como aduana de nacionalización.” Con la expedición de esta resolución se violaron los artículos 6, 29 y 84 de la Constitución Política porque a la demandante se le impuso una sanción sin que hubiera ofendido con su accionar la reglamentación impuesta por la DIAN. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Las entidades demandadas guardaron silencio en esta oportunidad.

III. 2. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo en cuanto al fondo del asunto señala que no es cierto que el Municipio sólo hubiera pagado una parte de la condena, sino que se trató de un acuerdo de pago

en dos cuotas iguales, en donde la segunda se pagaría dentro de los 30 días siguientes al primer pago, por lo tanto era procedente elevar faltante de fondos públicos en la cuantía de treinta y dos millones trescientos cuarenta y nueve mil ochocientos pesos, tal como se hizo en el acto acusado. Advierte que la demostración del perjuicio es evidente, por cuanto se encuentra en las sentencias de primera y segunda instancia, en las cuales se condenó al Municipio a pagar esa suma por incumplimiento del contrato 01-94, y agrega que la carencia de fondos fue desvirtuada con la inspección realizada al fólder de conciliación bancaria del mes de mayo de 1996, de la cuenta corriente No. 04477-5, donde se comprobó que existían fondos para pagar la obligación generada por el contrato. De lo anterior concluye que el accionante no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara los actos acusados. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. al analizar los hechos demostrados en el expediente, puede concluirse que, efectivamente, la demandante incumplió el tránsito aduanero núm. 001328 pues, la empresa transportadora no lo cumplió en el término original que se le otorgó para el efecto. Si bien, con fundamento en el recibo núm. 37629 que la actora adujo en la vía gubernativa como prueba del cumplimiento puede establecerse que la mercancía fue entregada físicamente en la aduana de destino el 3 de mayo de 1996, de ese hecho no se deduce que allí hubiera culminado el tránsito en cuestión, pues, como lo

sostiene la Administración al confirmar la providencia de primera instancia, era necesaria la presentación de los documentos de transporte ante la autoridad aduanera correspondiente y esa diligencia se cumplió con posterioridad , como lo hizo constar la administración en un documento que no fue controvertido. No es de recibo la justificación basada en la fuerza mayor esbozada por la demandante pues, tal como lo administración lo reprocha, el motivo aducido como fuerza mayor no lo es por no tener las características de imprevisibilidad e irresistibilidad que la jurisprudencia exige para que se configure ese eximente de responsabilidad. DE lo dicho se colige que al expedir los actos en cuestión, la administración no violó la Constitución ni la ley, a más de que no se advierte en ellos la falta de motivación o falsa motivación que la demanda denuncia, pues allí se expresan las razones que la administración tuvo en cuenta para adoptar la decisión y ninguna de ellas es contraria a la realidad. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor alega que la sola sentencia no es prueba del faltante. Es un título pero no la prueba del mismo, éste se presenta cuando aquél se haga efectivo, cuando se produce la erogación, pero ésta no ocurrió y con el acuerdo no se extinguió la obligación. Por ello el acto acusado y la sentencia recurrida chocan con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 en cuanto establece que el fallo se debe proferir cuando hay certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación e individualización y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y del daño causado al erario público, y como consecuencia de él se establezca la

obligación de pagar una suma de dinero a cargo del responsable. Además, la sentencia no analiza si el imputado obró con dolo o culpa grave para derivar de allí su responsabilidad fiscal, dado el carácter subjetivo de esa responsabilidad. Al punto cita la sentencia de 8 de agosto de 2002 de la Corte Constitucional relativa al artículo 2º, parágrafo de la Ley 610 de 2000. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El recurso de apelación se tramitó en debida forma, cuyo traslado para alegar no fue descorrido por las partes. V.- CONCEPTO DEL MINITERIO PUBLICO No hubo pronunciamiento del Ministerio Público en esta causa. V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Se persigue la nulidad de los actos de 4 de septiembre de 2000 expedido por el Contralor Municipal de Manaure, Guajira, mediante el cual determinó responsabilidad fiscal en su contra por la suma de $32.349.800.63, y lo obliga a pagarla a favor del Municipio, y de 11 de octubre de ese año, mediante el cual resolvió el recursos de reposición que interpuso contra el primero, en el sentido de confirmarlo. 2.- Vista la sustentación del presente recurso, se advierte que los motivos de inconformidad del apelante no desvirtúan las conclusiones del a quo, sino que por el contrario, las corroboran, en la medida en que la sentencia de condena al Municipio y las razones que de ellas hace mención el Tribunal, ponen de presente

que sí ocurrió el daño, que se originó en una conducta del actor como Alcalde del municipio de Manaure, y que la sola condena en firme ya es constitutiva del daño por cuanto genera una obligación económica que de todos modos debe pagar ese ente territorial; y por lo mismo es un pasivo en el patrimonio del Municipio, luego lo disminuye en la respectiva cuantía. En virtud de la sentencia de condena en comento el erario o los recursos fiscales del Municipio quedaron afectados en la suma de dicha condena; independientemente de que se hubiera pagado o no al momento en que se profirió el acto administrativo declaratorio de la responsabilidad fiscal por esa causa. Conviene destacar que la relación del demandado con la ocurrencia de ese daño y los elementos de la responsabilidad fiscal fueron examinados y verificados por el ente fiscalizador, de allí que en el acto acusado hubiere concluido que “En relación con el nexo de causalidad, este elemento existe entre la actuación omisiva y dolosa por parte del señor Fulvio Daza y el daño producido al patrimonio público, es decir, el incumplimiento del contrato con las características propias para esta clase de responsabilidad fue la causa para que el Municipio de Manaure fuera condenado, por el Consejo de Estado, en palpable actuación grosera del Representante legal al momento de liquidarse el contrato, y este hecho generó el daño de que aquí hablamos.” (folios 12 y 13) En ese orden, el accionante no ha probado la falsa motivación que le endilga al acto administrativo enjuiciado, a lo cual se debe agregar que en el trámite del procedimiento de responsabilidad se le garantizó en todo momento el debido

proceso, de allí que tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas allegadas al mismo y el trámite en sí en sus diferentes etapas, sin que se observe que haya desvirtuado sus fundamentos fácticos y jurídicos; de allí que sea acertada la decisión del a quo en el sentido de mantener su presunción de legalidad, y se deba confirmar, como en efecto se hará en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RCONFIRMASE EVOCASE lla sentencia apelada, de 6 de noviembre de 2003, del Tribunal Administrativo de la Guajira en el proceso de la referencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 13 de julio de 2006.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBON