CE-SECCION PRIMERA-44001-23-31-000-2004-00684-01-2005

DIPUTADO - Pérdida de la investidura por conflicto de intereses en elección de contralor / ELECCION DE CONTRALOR - Pérdida de investidura de diputado por conflicto de intereses / CONFLICTO DE INTERESES EN ELECCION DE CONTRALOR - Pérdida de investidura de diputado: irrelevancia de la prescripción del juicio de responsabilidad fiscal En el caso del sub lite, es claro que la situación personal en que se encontraba el demandado le implicaba un interés específico o directo en la medida en que se trataba de designar nada más y nada menos que el titular y máxima autoridad del organismo de control que lo estaba investigando y que por ende podía tomar una decisión en perjuicio o beneficio suyo; decisión que en últimas iba a depender del funcionario que se iba a elegir en ese entonces, luego sí se daba un conflicto de intereses respecto del encartado y era su deber haberlo manifestado a la membresía de la Corporación, y al haber omitido hacerlo mediante la manifestación de impedimento que la norma le imponía resulta estructurada la causal bajo examen, sin que al efecto tenga relevancia el hecho de que, según ahora se ha planteado, había tenido ocurrencia el fenómeno de caducidad de la acción o prescripción de la responsabilidad fiscal señaladas en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, pues el examen de esas situaciones y lo que cabía proveer era parte justamente del conocimiento del proceso que le correspondía al órgano de control. Declarar o no la ocurrencia de uno u otro fenómeno era de competencia de dicho órgano, que le implicaba, como en efecto lo hizo a petición de parte

interesada, examinar la situación procesal y valorarla jurídicamente, toda vez que no es cierto que operen de jure, es decir, de plano o automáticamente, ya que requieren ser declaradas, habida cuenta que se encuentran sujetas a supuestos distintos del sólo transcurso del tiempo que debe verificar el juzgador; y la decisión que se tomara en uno u otro sentido lo beneficiaba o lo perjudicaba, es decir, que la mera circunstancia de que pudiera declararse o no una u otra figura era de su interés personal, directo, específico, y ella iba a depender de un órgano que estaría bajo la dirección suprema del funcionario que en ese momento elegirían. La eventual prescripción en el momento de la elección era un evento futuro que iba a depender del juicio o valoración que de la situación procesal hiciera dicho organismo, por ende, quien resultara electo iba a poder incidir en las resultas de esa valoración. De modo que el encausado faltó a la ética y transparencia con que debía actuar en el asunto, pues a sabiendas de su situación no la informó a la asamblea.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero del dos mil cinco (2005) Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00684-01

Actor: LUZ HELENA GOMEZ LEYVA

Demandado: YESID GUERRERO REYES

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación que el solicitante interpuso contra la sentencia de 2 de junio de 2004 del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual niega la pérdida de investidura de un diputado del departamento del mismo nombre.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. El 31 de marzo de 2004 la ciudadana LUZ HELENA GOMEZ LEYVA, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, presentó solicitud para que se decrete la pérdida de investidura de diputado del departamento del Tolima ostentada por YESID GUERRERO REYES. 1.2. Los hechos que sirvieron de fundamento a la anterior solicitud se refieren a que el inculpado, elegido diputado para el periodo comprendido entre el 2004 y 2007, dio su voto para la elección del Contralor departamental, justamente por quien resultó elegido, no obstante que en dicho ente de control se le adelantaba proceso de responsabilidad fiscal en su contra, en calidad de ex -alcalde del municipio de Ríoblanco, olvidando que por ello la ética y la moralidad administrativa no le permitían participar activamente en esa elección. Por esa circunstancia incurrió en claro conflicto de interés. 1.3. Esta situación lo hizo incurrir en la violación del artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000, por cuanto tenía interés personal y directo en el asunto decidido con su voto.

2. Contestación de la demanda El acusado, mediante apoderada, manifiesta, a título de excepción, que no hubo

conflicto de intereses porque el citado ente de control, desde mucho antes de la elección del Contralor en la que él intervino, había perdido competencia para pronunciarse sobre su situación fiscal por la ocurrencia de la caducidad o prescripción de la respectiva acción, por lo tanto quien llegara a ese cargo no podía decidir nada distinto que el archivo o cesación de cualquier actuación al respecto. II.- LA SENTENCIA APELADA El a quo, tras reseñar la actuación procesal, la normativa aplicable a este caso, las características o elementos de la causal invocada en la demanda y el acervo probatorio, concluye que al momento en que el demandado participó en la elección del Contralor Departamental no existía interés directo de orden personal que le impidiera ser imparcial para ejercer sus funciones como diputado en esa elección, ya que para la fecha respectiva, 8 de enero de 2004, se encontraba prescrita la acción fiscal que se adelantaba en su contra al tenor del artículo 9º de la Ley 610 de 2000, pues el auto que abrió la investigación fiscal tiene fecha 29 de diciembre de 1998, luego la acción prescribió el 29 de diciembre de 2003, fecha anterior a la elección, por lo cual considera que no configuró la causal invocada en la demanda, cuyas pretensiones negó. III.- EL RECURSO DE APELACION La solicitante interpuso en tiempo recurso de apelación contra dicha providencia, alegando al efecto que los 5 años de prescripción deben contarse a partir del 13 de septiembre de 2001, cuando se abre formalmente la investigación fiscal en su contra, amén de que la prescripción debe ser propuesta o alegada por quien

quiera aprovecharse de ella, luego no puede ser declarada de oficio, y en este caso no la había alegado el demandado, y que el proceso existe hasta que se dicte cesación de procedimiento y ello fue dispuesto el 20 de marzo de 2004, por lo tanto había un interés directo del diputado en el asunto. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia y se acceda a sus pretensiones. IV.- ALEGATOS DE LAS PARTES Dentro del traslado dado a las partes, el apoderado del demandado sostiene que por efecto de la caducidad ipso jure que se dio el 29 de diciembre de 2003 y la consecuente pérdida de competencia del citado órgano de control, se deduce la ausencia total o absoluta de cualquier posibilidad de interés personal o subjetiva en la elección del contralor departamental por parte de su representado, luego no se configura la causal de pérdida de investidura que se le endilga. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Primero Delegado ante la Corporación manifiesta que de las pruebas allegadas al expediente y la normativa aplicable al asunto, se deduce que los fundamentos del recurso están llamados a prosperar por cuanto el demandado debió declararse impedido para intervenir en la elección de Contralor, pues en su contra se adelantaba el mencionado proceso de responsabilidad fiscal, además de que la prescripción debía ser declarada por la autoridad competente, para lo cual debía examinarse si no se había renunciado a ella o si sus términos habían sido suspendidos o interrumpidos o no. Por lo anterior concluye que sí se configuró el conflicto de intereses y se debe revocar la sentencia para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto planteado, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, en donde se establece que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del

Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción Se encuentra acreditado que el demandado adquirió la condición de diputado del departamento del Tolima, para el período 2004-2007, según copia auténtica del acta de posesión en ese cargo (folio 35) y de la respectiva credencial que le expidió el Consejo Nacional Electoral (folio 29).

Ello significa que el acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura que ha sido incoada, atendido el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Examen de la situación procesal 3.1. Se encuentran igualmente demostrado en el proceso: - Que como diputado intervino en la elección del Contralor de ese departamento el 8 de enero de 2004, según el acta de la respectiva sesión (folio 10 a 17), en la

cual se observa que respaldo de manera expresa el nombre de quien resultó electo1, quien lo fue por unanimidad, lo que permite deducir que igualmente votó a favor de éste; - Que por auto 090 de 29 de diciembre de 1998, de cierre de diligencias preliminares y apertura de investigación fiscal, la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Departamental del Tolima, vinculó a dicha investigación, entre otros, al señor YESID GUERRERO REYES en calidad de alcalde en ese entonces del municipio de Ríoblanco (folios 40 y 41), y - Que por auto No. 020 de 23 de marzo de 2004 la Dirección Técnica de Responsabilidad, del mismo ente de control, dispuso la cesación del respectivo proceso de responsabilidad fiscal y ordenó el archivo de esas diligencias, por encontrar prescrita la correspondiente acción a solicitud de varios de los otros 1 A ese efecto dijo el diputado Yesid Guerrero Reyes: “...en la contraloría sabemos que va a quedar un hombre con mucha sabiduría que será suficiente garantía para los Tolimenses y será suficiente garantía para la comunidad el tener la figura de MARIANO RODRÍGUEZ en la Contraloría del Departamento del Tolima” (folio 13). vinculados al proceso. Dicho auto le fue notificado al encausado el 5 de abril de 2004 (folios 42 a 50) 3.2.- De lo anterior se deduce que a la fecha de la mencionada elección de Contralor, el demandado se encontraba vinculado a un proceso de acción de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraría Departamental, pues el cese

del mismo se produjo un poco más de 2 meses después de aquella elección. 3.3.- Así las cosas la cuestión se contrae a establecer si esa situación configura o no la causal de pérdida de la investidura que se le endilga al inculpado, cual es la descrita en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, la violación del régimen de intereses, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 48 ( Ley 617 de 2000 ) Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: “1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. (...)” La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativa de esta Corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de procesos de pérdida de la investidura de los congresistas. Asimismo, se ha señalado que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales y a sabiendas de las mismas pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial o institucional que le compete decidir. De suerte que la causal no se configura por el sólo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en la situación de que se trate, como impedimento para tomar parte en aquélla. 3.4. En el caso del sub lite, es claro que la situación personal en que se encontraba el demandado le implicaba un interés específico o directo en la medida en que se trataba de designar nada más y nada menos que el titular y máxima autoridad del organismo de control que lo estaba investigando y que por ende podía tomar una decisión en perjuicio o beneficio suyo; decisión que en últimas iba a depender del funcionario que se iba a elegir en ese entonces, luego sí se daba un conflicto de intereses respecto del encartado y era su deber haberlo manifestado a la membresía de la Corporación, y al haber omitido hacerlo mediante la manifestación de impedimento que la norma le imponía resulta estructurada la causal bajo examen, sin que al efecto tenga relevancia el hecho

de que, según ahora se ha planteado, había tenido ocurrencia el fenómeno de caducidad de la acción o prescripción de la responsabilidad fiscal señaladas en el artículo 92 de la Ley 610 de 2000, pues el examen de esas situaciones y lo que cabía proveer era parte justamente del conocimiento del proceso que le correspondía al órgano de control. Declarar o no la ocurrencia de uno u otro fenómeno era de competencia de dicho órgano, que le implicaba, como en efecto lo hizo a petición de parte interesada, examinar la situación procesal y valorarla jurídicamente, toda vez que no es cierto que operen de jure, es decir, de plano o automáticamente, ya que requieren ser declaradas, habida cuenta que se encuentran sujetas a supuestos distintos del sólo transcurso del tiempo que debe verificar el juzgador; y la decisión que se tomara en uno u otro sentido lo beneficiaba o lo perjudicaba, es decir, que la mera circunstancia de que pudiera declararse o no una u otra figura era de su interés 2 El citado artículo distingue entre la caducidad de la acción y la prescripción de la responsabilidad fiscal, así: “ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de

responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública”. personal, directo, específico, y ella iba a depender de un órgano que estaría bajo la dirección suprema del funcionario que en ese momento elegirían. La eventual prescripción en el momento de la elección era un evento futuro que iba a depender del juicio o valoración que de la situación procesal hiciera dicho organismo, por ende, quien resultara electo iba a poder incidir en las resultas de esa valoración. De modo que el encausado faltó a la ética y transparencia con que debía actuar en el asunto, pues a sabiendas de su situación no la informó a la asamblea, la cual era la que debía determinar si por la circunstancia que ahora alega, o por cualquiera otra, estaba o no impedido frente al respectivo punto del orden del día, como sí lo hizo uno de sus colegas, el entonces Presidente de la duma, quien estando en su misma situación de procesado fiscalmente por el referido ente departamental, así lo manifestó y se abstuvo de tomar parte en el vasunto, según consta en el acta de la sesión (folio 14, párrafo tercero). En consecuencia, en armonía con las apreciaciones del Procurador Primero Delegado ante la Corporación, la Sala encuentra fundadas las razones del

recurso de apelación interpuesto por la actora, es decir, que el demandado, en calidad de diputado del departamento del Tolima, sí incurrió en causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses y que por ello se debe decretar dicha medida, para lo cual es menester revocar la sentencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- REVÓCASE la sentencia apelada, de 2 de junio de 2004 del Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, DECRÉTASE la pérdida de investidura del diputado del departamento del Tolima YESID GUERRERO REYES. Segundo.- COMUNÍQUESE esta providencia al Presidente de la Asamblea del departamento del Tolima para la de su competencia. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala Plena en su sesión de 27 de enero del 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA INES NAVARRETE BARRERO