CE-SECCION PRIMERA-44001-23-31-000-2007-00294-01-2018

SUCURSAL DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – Concepto / COMPETENCIA DE ADMINISTRADOR DE SUCURSAL DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – Para otorgar poderes para la representación ante autoridades administrativas [S]e considera sucursal todo establecimiento de comercio que se ubique fuera del domicilio social, y sus administradores deberán tener facultades determinadas mediante escritura pública, las cuales en caso de no estar establecidas en dicho instrumento, tiene por consecuencia que se presuma que cuenta con las mismas atribuciones del administrador principal, el cual de conformidad con el artículo 196 ibídem, tiene facultad para “celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad”, lo que de suyo incluye la posibilidad de otorgar poderes para la representación ante autoridades administrativas.

INDETERMINACIÓN DE FACULTADES DE ADMINISTRADOR DE SUCURSAL

DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – Alcance

[E]n aquellos casos en los cuales no se cuente con el documento en que sean determinadas las facultades del administrador de una sucursal, debe entenderse que el mismo obra con plena capacidad de representación de la sociedad, por lo cual en el caso concreto, la decisión de rechazo del recurso interpuesta fue contraria a derecho, y no permitió que la parte ejerciera la contracción y defensa respecto del acto administrativo de decomiso, tal como acertadamente lo indicó el aquo. RECURSO EN SEDE ADMINISTRATIVA – Su indebido rechazo no es suficiente para anular acto administrativo / AGOTAMIENTO DE LA VÍA

GUBERNATIVA – Se configura cuando se rechaza de manera errada recurso procedente contra un acto administrativo / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[L]a jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido precisa al indicar que en aquellos casos en los cuales la administración rechaza de manera errada los recursos procedentes contra un acto administrativo, la consecuencia de dicha transgresión, es que el destinatario de su decisión queda habilitado para acudir de manera directa a la jurisdicción, sin que se agote la antes denominada vía gubernativa y que la caducidad de su acción se contabilice desde el momento en que se notifica la decisión de rechazo del recurso. En conclusión, se encuentra acreditado que en el procedimiento de aprehensión se vulneró el debido proceso de la parte actora, sin embargo dicha vulneración no tiene por consecuencia la nulidad del acto administrativo, sino, la posibilidad de acudir directamente a esta jurisdicción, por lo cual se procede a analizar el fondo del asunto, tomando como parámetro de control los aspectos planteados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la Interpretación Prejudicial expedida para el presente asunto.

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado Secciones Primera y Cuarta, de 15 de diciembre de 2017, Radicación 25000-23-41-000-2016-01687-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 2 de marzo de 2017, Radicación 05001-2333-000-2015-00266-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

TRANSPORTE INTERNACIONAL DE PASAJEROS – Requiere operación de

tránsito entre los países miembros del acuerdo de Cartagena / TRANSPORTE ENTRE PAISES FRONTERIZOS – No es una modalidad de transporte internacional de pasajeros / NORMATIVIDAD ANDINA – Inaplicación /

PRINCIPIO DEL COMPLEMENTO INDISPENSABLE – Aplicación /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[P]ara que se considere que se está realizando una operación de transporte internacional de pasajeros, se requiere el tránsito entre los países miembros del acuerdo de Cartagena, lo que inicialmente indicaría que el vehículo decomisado se encontraba en este tipo de operación, por estar transportando personas entre Caracas (Venezuela) y Maicao (Colombia). Sin embargo, la misma Interpretación Prejudicial, establece que tratándose de transporte de personas entre países fronterizos, como es el caso de Colombia y Venezuela, no es posible considerar que dicho tránsito constituye una modalidad de transporte internacional de pasajeros […] Así las cosas, en el sub examine, la operación de transporte de pasajeros que se estaba adelantado por el vehículo marca Mercedes Benz de placa provisional GCP-91V y placa definitiva AD-9831, cuando fue inmovilizado, al momento de su inmovilización, no constituía una modalidad de transporte internacional de pasajeros, por lo que contrario a lo determinado por la DIAN no le eran aplicables las normas de la Decisión 398 de 1997. TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS – Condiciones para su configuración [S]e concluye que en el caso objeto de análisis ninguno de los mismos se hace presente, pues de las pruebas obrantes en el expediente, se tiene establecido que el vehículo decomisado realizaba un viaje transfronterizo, en el cual transportaba

de manera exclusiva personas. En conclusión, los actos administrativos demandados consideraron de manera errada que el vehículo de marca Mercedes Benz de placa provisional GCP-91V y placa definitiva AD-9831, afiliado a la empresa de transporte venezolano BUS VEN C.A., se encontraba realizando una modalidad de transporte internacional de pasajeros, por lo que aplicó de manera indebida la Decisión 398 de 1997, debiéndose aplicar las normas del Decreto 2685 de 1999, sobre transporte transfronterizo de pasajeros, ello en virtud del principio de complemento indispensable, por lo que desconocieron las normas en que debían fundarse, por lo cual son nulos, y debe confirmarse la sentencia de primera instancia, pero por dicho motivo NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, 30 de marzo de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2011-00282-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (E).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 114 /CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 263 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 90 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 91 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 92 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 502 – NUMERAL 1.6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 44001-23-31-000-2007-00294-01

Actor: SOCIEDAD BUS - VEN C.A Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Sentencia de segunda instancia.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 28 de septiembre de 2011 mediante la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira declaró la nulidad de las Resolución número 079 del 18 de octubre de 2006 y 0002 del 29 de enero de 2007, “mediante las cuales se decomisó por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mercancía consistente en un vehículo”, así como de las Resoluciones números 0001 del 23 de enero de 2007 y 0002 del 13 de marzo de 2007, por medio de las cuales se rechazaron los recursos de reconsideración presentados contra la Resolución nro. 079 de 28 de octubre de 2006.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La Sociedad BUSVEN C.A, a través de apoderado judicial presentó demanda1 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional (en adelante DIAN), por el decomiso de mercancía consistente en un vehículo avaluado en $311’118.463.00.

I.1. Pretensiones En el libelo de la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “Primera: Que es nula la Resolución No 001 de Enero 23 de 2007 expedida por el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales Local

de Riohacha por medio de la cual rechaza el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución No 079 de fecha 18 de octubre de 2006, mediante la cual se decomisa una mercancía por las razones expuestas en 1 Folios 1 a 17 cuaderno N° 1. la parte considerativa de esa Providencia, declarando que contra la presente providencia no procede recurso alguno y quedando agotada la vía gubernativa.

Segunda: Que es nula la Resolución No 002 de Marzo 13 de 2007 proferida por el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales Local Riohacha, por medio de la cual rechaza el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución No 079 del 18 de octubre de 2006, corregida por la Resolución No 002 de Enero 29 de 2007 por medio de la cual se dispuso el decomiso de la mercancía relacionada en el DIIAM 3925101339 de 20 de junio de 2006, declarando que contra la presente providencia no procede recurso alguno y quedando agotada la vía gubernativa.

Tercera: Que es nula la Resolución No 079 de Octubre 18 de 2006 expedida por el Jefe de la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera DIAN LOCAL RIOHACHA, por medio de la cual se decomisa a favor de la NaciónUnidad Administrativa EspecialDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la mercancía consistente en un vehículo aprehendido a ROQUE LUIS BRICEÑO en calidad de tenedor mediante Acta No 0265

FISCA de junio 21 de 2006 por valor de $311.118.463, 00 de acuerdo con

lo consagrado en el numeral 1.6 del artículo 582 (sic)2 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001.

Cuarta: Que es nula la Resolución No 0002 de Enero 29 de 2007 proferida por el Jefe División Fiscalización Tributaria y Aduanera DIAN LOCAL RIOHACHA por medio de la cual se corrige la Resolución de Decomiso No 079 de fecha Octubre 18 de 2006 vinculando a la COMPAÑÍA BUSVEN C.A. a la investigación”.

I.2. Hechos probados y /o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1.2.1 El 20 de junio de 2006, en el puesto de control aduanero ubicado en el kilómetro 1 de la vía Paraguachón que conduce a Maicao, se dio inmovilización al autobús de servicio público marca Mercedes Benz de placa provisional GCP-91V y placa definitiva AD-9831, afiliado a la empresa de transporte venezolano BUS VEN C.A. por no presentar documentos que acreditaran su libre circulación en el territorio colombiano, lo cual se consignó en el acta de retención preventiva de mercancías 676 y el acta de hechos 391. 2 Corresponde al numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 1.2.2 En el vehículo inmovilizado se transportaban pasajeros procedentes de la ciudad de Caracas (Venezuela), con destino al terminal de transporte de Maicao (Colombia). 1.2.3 El 21 de junio de 2006, funcionarios comisionados por la División de

Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas Local de Riohacha aprehendieron el vehículo inmovilizado, bajo la causal consistente en que “la mercancía no posee documentación alguna que demuestre su legal internación al territorio nacional”. 1.2.4 La División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas Local de Riohacha mediante Resolución nro. 079 del 18 de octubre de 2006, decretó el decomiso del vehículo aprehendido. 1.2.5 Contra la determinación de decomiso, la empresa BUS-VEN C.A. interpuso recurso de reconsideración. 1.2.6 Mediante Resolución nro. 001 del 23 de enero de 2007, el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales Local de Riohacha rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por BUS VEN C.A. contra la Resolución de Decomiso 79, bajo el argumento que en la resolución de decomiso no se le vinculó al proceso, razón por la que no es la persona contra la que se expidió el acto impugnado y por consiguiente, el recurso no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 518 del Decreto 2685 de 1999. 1.2.7 Por medio de Resolución nro. 002 de 29 de enero de 2007, la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Riohacha corrigió la Resolución de Decomiso nro. 079 vinculando a la misma a la sociedad BUS -VEN A.C. 1.2.8 La sociedad BUS - VEN C.A. interpuso nuevamente recurso

reconsideración contra la Resolución de Decomiso nro. 079 corregida por Resolución 0002 de 29 de enero de 2007, al considerar que la Administración de Impuestos y Aduanas Local de Riohacha al emitir la Resolución nro.001 había realizado una corrección de carácter sustancial y no formal o de transcripción o de hecho, restituyendo en consecuencia los términos para impugnar la Resolución de Decomiso sobre la unidad de transporte. 1.2.9 El 13 de marzo de 2007, el Administrador de Impuestos y Aduanas Local de Riohacha emitió la Resolución nro. 0002 rechazando el nuevo recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución de Decomiso, bajo el argumento de falta de facultades del Administrador de la sucursal de la sociedad BUS - VEN C.A. en Maicao para otorgar poderes. I.3. Disposiciones violadas y concepto de violación Consideró la parte actora que la DIAN, desconoció el artículo 29 de la Constitución Política, al no dar trámite a los recursos de reconsideración presentados por BUS VEN -C.A., contra el acto administrativo que decretó el decomiso del vehículo de su propiedad. Indicó que en una primera oportunidad la DIAN rechazó el recurso de reconsideración presentada por BUS VEN C.A., fundado en la consideración de que no era la persona que estaba en posesión del vehículo decomisado, desconociendo los derechos que le asistían como propietario. Precisó que una vez fue vinculada la empresa BUSVEN C.A. a la actuación administrativa que culminó con la firmeza del decomiso, se le negó nuevamente el derecho a impugnar dicha determinación, con sustento en que el administrador de

la sociedad en Maicao no tenía representación de la sociedad, con lo que desconoció que dicha potestad en el caso de sucursales se encuentra implícitamente en sus administradores, de conformidad con los artículo 196 y 263 del Código de Comercio. Estimó que la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduana Local de Riohacha incurrió en violación por aplicación indebida, ya que al decretar la confirmación del decomiso del vehículo, aplicó una norma que regula un aspecto totalmente diferente al que tiene por objeto al acto administrativo, el cual corresponde al transporte transfronterizo de pasajeros por carretera, y no al que corresponde al transporte internacional de pasajeros. Afirmó que la DIAN fundamenta la decisión de Decomiso en la Decisión 398 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que regula el Transporte Internacional de pasajeros por carretera entre: a) ciudades de dos países limítrofes; b) ciudades de dos Países Miembros con tránsito por uno o más Países Miembros; y, c) dos o más Países Miembros, es decir, el transporte de pasajeros que pretende ir más allá de la frontera e internarse en el área de influencia de las unidades especiales de desarrollo fronterizo o las zonas de integración fronteriza o hacia el puerto del País Miembro y no al transporte de pasajeros que únicamente llega hasta la frontera. Consideró que la DIAN aplicó indebidamente el concepto de transporte internacional de pasajeros, ya que la propia Decisión 398 en su artículo 15 excluye expresamente al transporte fronterizo de dicha modalidad, remitiendo a la norma del País Miembro.

Señaló que, la Comunidad Andina no ha regulado expresamente el transporte de pasajeros fronterizo, por lo que resulta aplicable el Decreto 2685 de 1999 en relación con el arribo del medio de transporte al territorio nacional. Indicó que el Decreto 2685 de 1999 en sus artículos 1º, 90º, 91º y 92º, establece un régimen especial para el ingreso temporal de los vehículos en que se realicen transportes transfronterizos, por lo cual no era dable aplicar las exigencias de la Decisión 398 de la CAN.

2. Actuaciones Procesales 2.1 Admisión de la demanda Mediante auto del 24 de enero de 20083, el Tribunal Administrativo de la Guajira admitió la demanda y dispuso su notificación a la DIAN. 2.2. Contestación de la demanda4 2.2.1 La DIAN se opuso las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Adujo que la inmovilización, aprehensión del vehículo Mercedes Benz de placa provisional GCP-91V y placa definitiva AD-9831, afiliado a la empresa de transporte venezolano BUS - VEN C.A., así como su posterior decomiso, se fundamentó en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001; que señalan la obligación de contar con la documentación necesaria para que la mercancía pueda transitar en territorio colombiano Señaló que las operaciones de transporte internacional de pasajeros por carretera se encuentran reguladas en la Decisión 398 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en la cual se establecen los permisos se deben obtener para ejercer el

3 Folios 150y 151 cuaderno No. 1. 4 Folios 180 a 183 cuaderno N° 1. transporte internacional de pasajeros por carretera, los cuales no se cumplieron en el caso del vehículo decomisado. 2.4. Alegatos de conclusión en primera instancia Las partes insistieron en los argumentos expuestos en la demanda y su contestación5, por lo que la Sala se relevará de resumirlos nuevamente. 2.5. Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público en escrito radicado el 22 de julio de 20096, solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Indicó que el artículo 518 del Decreto 2895 de 1999, establece los requisitos del recurso de reconsideración, los cuales incluyen los relativos a la oportunidad y legitimación, otorgando esta última a la persona contra la que se expidió el acto que se impugna, la cual en el caso del decomiso corresponde al propietario del bien decomisado. Señaló que en el caso concreto la DIAN rechazó indebidamente los recursos de reconsideración presentados por BUS VEN C.A., el primero de ellos por no considerar a la sociedad como legitimada para recurrir la decisión de decomiso, no obstante ser el propietario del vehículo decomisado, entretanto y el segundo, interpuesto vez la sociedad fue vinculada al procedimiento de decomiso, por ausencia de facultades del administrador de la sucursal de la sociedad, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 114 del Código de Comercio, que determina que en los casos en que en la escritura social o en poder otorgado

mediante escritura pública no consten las facultades del administrador, se entiende que tiene plena capacidad para obligar a la sociedad en todo tipo de negocios. Consideró que, con las actuaciones de la DIAN, se violó de manera flagrante el debido proceso de la parte actora, por lo que los actos acusados debían ser anulados. 5 Folios 312 a 321 cuaderno Nº 2 6 Folios 325 a 329 del cuaderno No. 2. 2.6 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 30 de noviembre de 20117 el A quo decretó la nulidad de los actos demandados argumentando en síntesis lo siguiente: Para el Tribunal la empresa BUS VEN C.A. no pudo ejercer legítimo derecho a la defensa, lo cual constituye una flagrante violación al debido proceso y, por ende, una causal de nulidad del acto administrativo, pues se le coartó la posibilidad de demostrar que la aprehensión y el decomiso del vehículo eran improcedentes. Adujo que la DIAN rechazó de manera indebida los recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución demandada son infundados al haber considerado: i) no ser parte del proceso, obviando que la Sociedad BUS VEN C.A. era propietaria del vehículo; ii) extemporaneidad, a sabiendas que la misma entidad fue la que reanudó los términos administrativos, al corregir el error ya aducido; y, iii) alegando una falta de facultades del administrador para otorgar el poder, evadiendo los artículos 114, 163 y 193 del Código de Comercio, razones que denotan una clara violación por parte de la entidad demandada.

En virtud de la violación al debido proceso, determinó que la actuación y por ende los actos que dieron fin a la misma estaban viciados de nulidad, por lo que se abstiene de pronunciarse de fondo respecto de los argumentos presentados contra la decisión de decomiso. 2.7 Recurso de apelación Por medio de escrito radicado el 21 de octubre de 20118, la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la decisión de instancia y denegar las pretensiones del libelo introductorio. Para tal efecto, planteó que la decisión de primera instancia es contraria a la realidad del caso concreto, ya que es claro que hasta el momento de la interposición del recurso de reconsideración contra la Resolución de Decomiso 79 no se había vinculado al proceso a la sociedad BUS VEN C.A. 7 Folios 332 a 348, cuaderno N° 1. 8 Folios 350 a 354 del cuaderno No.2. Indicó que, sin perjuicio de lo antes señalado, en virtud del principio de eficacia de las actuaciones administrativas, la entidad saneó su error vinculando a la sociedad BUS VEN C.A. al proceso. Precisó que en lo que respecta a la legalidad del decomiso del automotor (autobús), de la actuación administrativa se puede colegir que no existió una vulneración de los derechos a la defensa y debido proceso, máxime si el actor no pudo demostrar nunca la legalidad de la mercancía decomisada. 2.8 Trámite de segunda instancia Luego de haber sido concedida la apelación por el Tribunal Administrativo de la Guajira mediante auto del 31 de enero de 20129, la misma fue admitida a través de auto del 17 de mayo de 2012 de la Sección Primera del Consejo de Estado10.

Posteriormente, el Consejero Ponente el 23 de agosto de 201311 le corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión. 2.8.1 Alegatos de conclusión en segunda instancia Remitidas las comunicaciones del caso, intervinieron: 2.8.1.1 La DIAN12 ratificó los argumentos que expuso al contestar la demanda, alegar de conclusión en primera instancia, así como en el recurso de apelación. 2.8.1.2 La parte demandante no presentó alegatos en esta instancia procesal. 2.8.1.3 El Ministerio público guardó silencio. 2.8.2 Trámite ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 2.8.2.1 Mediante auto del 24 de abril de 201413, el Consejero Ponente, dispuso la suspensión del proceso para la elaboración de la solicitud de interpretación prejudicial con destino al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de 9 Folio 375, cuaderno N° 2 10 Folio 4, cuaderno N°3. 11 Folio 7 cuaderno Nº 3 12 Folios 8 a 10, cuaderno N° 3. 13 Folios 30 a 31, cuaderno N°31. conformidad con el artículo 33 de la Decisión 472 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, que reza: “Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si

llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.” (Destacado fuera de texto). 2.8.2.3 Interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina14 el 24 de agosto de 2014 expidió Interpretación Prejudicial 211-IP-2015, en la que respecto de la Litis que plantea el presente proceso determinó lo siguiente: “PRIMERO: Todo lo relacionado con el Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera, se rige por la Decisión 398 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Los principios fundamentales del Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera, se encuentran en los artículos 2, 3 y 4 de la Decisión 398, estos artículos establecen las condiciones necesarias para la prestación del servicio de transporte internacional de pasajeros por carretera entre los Países Miembros de la Comunidad Andina, con el objetivo de liberalizar su oferta.

SEGUNDO: El artículo 15 de la Decisión 398, determina expresamente, que sus disposiciones no son aplicables al transporte fronterizo, el mismo que se regirá por las normas que acuerden los Países Miembros limítrofes.

Entonces se verifica que para facilitar el transporte fronterizo de pasajeros por carretera en la Comunidad Andina, se faculta a los Países Miembros limítrofes para que a través de Acuerdos Bilaterales desarrollen y pongan en

funcionamiento los acuerdos necesarios que faciliten el tráfico bidireccional de pasajeros que se canaliza en las fronteras. 14 Folios 93-112, cuaderno N° 2. En ese sentido, el principio de complementación indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

TERCERO: En el presente caso, la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas Local de Riohacha, mediante Resolución 79 de 18 de octubre de 2006, resolvió decomisar a favor de la Nación la mercancía consistente en un vehículo.

Por tanto, resulta importante referirse al tema del ámbito de aplicación de la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por ser pertinente para la resolución del presente conflicto. La Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, establece las condiciones para la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera entre los Países Miembros de la Comunidad Andina, con el objeto de liberalizar su oferta sustentada en los principios fundamentales de: libertad de operación; acceso al mercado; trato nacional; transparencia; no discriminación, igualdad de tratamiento legal; libre competencia; y, nación más favorecida. El Juez Consultante deberá analizar si en el caso de autos se plasman las condiciones para la aplicación de la norma comunitaria.

CUARTO: Solamente el transportista que cuenta con las autorizaciones establecidas en la presente Decisión, podrá efectuar transporte internacional de mercancías por carretera, dentro de las que se encuentran el Certificado de Idoneidad, el Permiso de Prestación de Servicios y el Certificado de Habilitación. En lo que respecta a la mercancía a transportar, ésta deberá estar amparada por una Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC) y un Manifiesto de Carga Internacional (MCI), que deberán ser presentados ante las autoridades de aduana que intervendrán en el control de la operación, para su trámite respectivo, pudiendo hacerlo antes de la llegada del vehículo habilitado con las mercancías. Cuando esté sujeta al régimen de tránsito aduanero internacional, dicha mercancía deberá estar amparada con una Declaración de Tránsito Aduanero Internacional.”

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del C.C.A y con el numeral 1° del Acuerdo número 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los Despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del citado acuerdo, el Despacho del Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia.

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar sí, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la providencia del 30 de noviembre de 2011 del Tribunal Administrativo de la Guajira, para lo cual se deberán resolver

los siguientes problemas jurídicos: 2.1. ¿Fue vulnerado el debido proceso de la sociedad BUS – VEN C.A. en el trámite del decomiso del vehículo marca Mercedes Benz de placa provisional GCP-91V y placa definitiva AD-9831? 2.2. ¿La operación de transporte que estaba realizando el vehículo marca Mercedes Benz de placa provisional GCP-91V y placa definitiva AD-9831, corresponde a la modalidad internacional de pasajeros, siendo aplicable la Decisión 398 de la CAN? 2.3. ¿La operación de transporte que estaba realizando el vehículo marca Mercedes Benz de placa provisional GCP-91V y placa definitiva AD-9831, corresponde a la modalidad de transporte internacional de mercadería, siendo aplicable la Decisión 39915 de la CAN? Los problemas jurídicos planteados responden a los principales argumentos expuestos por las partes e intervinientes, así como a la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, respecto del cual antes de abordar el caso concreto, se realizarán algunas consideraciones, como quiera que dicha corporación brindó parámetros de análisis concretos que deben tenerse en cuenta en la resolución de la controversia planteada.

4. Caso concreto 15 Problema jurídico que si bien no fue planteado por el demandante, si fue incluido en la Interpretación Prejudicial, efectuada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por lo cual de conformidad con las obligaciones desligadas del Acuerdo de Cartagena debe ser resuelto en esta providencia. 4.1. Estudio del debido proceso en el trámite de decomiso el vehículo marca Mercedes Benz de placa provisional GCP-91V y placa definitiva AD-9831

La sentencia de primera instancia determinó que a la sociedad BUSVEN C.A., le fue trasgredido su derecho al debido proceso por parte de la DIAN, al no tramitar ninguno de los recursos de reconsideración presentados contra la decisión de decomiso. Por su parte la DIAN, en su recurso aduce que a la parte demandante se le respetaron la totalidad de sus derechos al debido proceso, y que los recursos fueron correctamente rechazados por cuanto no demostró la ilegalidad en el decomiso de la mercancía. Para resolver el problema jurídico relacionado con la transgresión al debido proceso