CE-SECCION PRIMERA-44001-23-31-000-2009-00010-01(PI)-2009

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL MUNICIPAL - Intervención en la gestión de negocios o en la celebración de contratos / CONCEJAL MUNICIPAL - Llamado para cubrir vacancia absoluta / CONCEJAL MUNICIPAL LLAMADO - Inaplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades del concejal municipal elegido La causal de inhabilidad de que trata el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de

2000. En primer lugar, para que se configure la causal alegada, se requiere que se cumplan los siguientes presupuestos fácticos: i) ser concejal y ii) haber intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, o, haber fungido como representante legal de entidades administradoras de tributos, tasas o contribuciones, o que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito dentro del año anterior a la elección. Se demostró que el ciudadano ERIBERTO ANTONIO IBARRA CAMPO es concejal del Municipio de Riohacha pues así consta en el acta 096 de 2008 (25 de noviembre) cargo que asumió previo decreto de la pérdida de investidura de la ciudadana ALBA MARÍA URECHE (actora en el presente proceso), para cubrir su vacancia absoluta. No obstante lo anterior, no se observa la configuración de la causal alegada en el caso sub judice puesto que del tenor literal de la normativa en

comento se concluye inequívocamente que dicha causal es únicamente aplicable a quienes hubieren resultado elegidos en comicios populares, situación que no se predica del demandado en el presenten (sic) proceso, puesto que, como ya se dijo, éste se posesionó como concejal para suplir la vacante absoluta dejada por la actora. En reiteración de lo expuesto por el a quo, para la Sala no tiene ningún sentido que quienes no resultan elegidos en votaciones populares deban privarse de la posibilidad de ser empleados o contratistas de la administración pública con fundamento en la mera expectativa de ser llamados a suplir una vacante transitoria o absoluta. Este evento diferente del previsto en el artículo 181 de la Constitución Política que distingue entre los elegidos y los llamados, a quienes se les aplica el mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades. En el caso de los concejales, la ley no hace tal distinción y donde el legislador no distingue no le es dable al intérprete distinguir.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 181 / LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 40 NUMERAL 3

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - No constituye causal de pérdida de investidura prohibición establecida en artículo 49 de la Ley 617 de 2000 / CONCEJAL MUNICIPAL - Inexistencia de causal de pérdida de investidura en artículo 49 de la Ley 617 de 2000 / PROHIBICION DE CONTRATAR - Aplicable a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales

Según el actor, como la ciudadana OLARIS IBARRA es contratista de la E.S.E. Nuestra Señora de los Remedios, ello sitúa al demandado en la causal de que trata el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, al haber contratado su hermana la prestación de servicios de asesoría con entidades descentralizadas del mismo municipio en el que IBARRA CAMPO es concejal. El aparte pertinente del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por la Ley 1148 de 2007, vigente para la época de los hechos, es el siguiente: «Artículo 49 .- Modificado por el art. 1, Ley 821 de 2003, Modificado por el art. 1, Ley 1148 de 2007. Modificado por el art. 1º, Ley 1296 de 2009. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales. […] Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuatro grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.» Posteriormente, el inciso recién transcrito, resultó modificado por el artículo 1º de la Ley 1296 de 2009 (29 de abril), cuyo texto es el siguiente: «ARTICULO 1°. El inciso tercero del artículo 1° de la ley 1148 de 2007, modificatorio del artículo 49

de la ley 617 de 2000, quedará así: Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad; segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente."» Sin embargo, como los hechos objeto del caso bajo estudio tuvieron ocurrencia bajo la vigencia de la Ley 1148 de 2007, debe aplicarse ésta y no la modificación introducida por la Ley 1296 de

2009. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la prohibición establecida en dicha norma (artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por la Ley 1148 de 2007), no constituye causal de pérdida de la investidura, como quiera que no va dirigida a los gobernadores, diputados y alcaldes (extendida también a los concejales con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1296 de 2009), sino a sus parientes. Ello constituye prohibición para los parientes, como ya se dijo, y no causal de pérdida de investidura de los concejales. A esa conclusión llegó la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 3 de julio de 2008 en la que sostuvo: «[…] Del texto de la norma transcrita resulta claro para la Sala que la misma contiene una prohibición dirigida, entre otros, a LOS PARIENTES DE LOS DIPUTADOS y a las entidades del sector central o descentralizado del Departamento, Distrito o Municipio, para que entre sí

no celebren contratos ni sean designados aquellos funcionarios de éstas; empero, la violación de esa prohibición que, como ya se dijo, no tiene por destinatario al Diputado, pues no es éste a quien se le prohíbe ejecutar o realizar tal conducta, no puede, por lo mismo, constituir causal de pérdida de su investidura […]». Así, para esta Sala es claro que el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 (modificado por la Ley 1148 de 2007) no puede constituir en ningún caso el fundamento jurídico normativo para la solicitud de la pérdida de investidura del demandado, en tanto que las prohibiciones y presupuestos fácticos en él contenidos sólo son predicables respecto del cónyuge o compañera permanente y de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, pero en modo alguno acarrea la pérdida de investidura del concejal respectivo con quien se tiene parentesco.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 49 / LEY 821 DE 2003 – ARTICULO 1 / LEY 1148 DE 2007 – ARTICULO 1 / LEY 1296 DE 2009 –

ARTICULO 1

NOTA DE RELATORIA: Sobre la inexistencia de causal de perdida de investidura en la prohibición de que trata el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 44001 2331 000 2008 00017 (PI); 3 de

julio de 2008; C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 44001-23-31-000-2009-00010-01

Actor: ALBA MARIA URECHE MOSCOTE

Demandado: ERIBERTO ANTONIO IBARRA CAMPO

Referencia: APELACION SENTENCIA. PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de la Guajira de 5 de febrero de 2009, que negó la solicitud de pérdida de investidura del ciudadano ERIBERTO ANTONIO IBARRA CAMPO como concejal del municipio de Riohacha.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA La ciudadana ALBA MARÍA URECHE MOSCOTE solicitó el 16 de enero de 2009 la pérdida de la investidura del Concejal ERIBERTO ANTONIO IBARRA CAMPO, con los siguientes fundamentos: 1.1.1. La causal invocada.

Se imputan al demandado las causales contempladas en el artículo 49 de la Ley 617 de 20001 (modificado por el artículo 1º de la Ley 1148 de 2007 y por el artículo 1º de la Ley 1296 de 2009); y la causal de que trata el numeral 3º del artículo 40 de la misma ley. 1.2. Hechos 1 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas

tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. Diario Oficial 44.188 de 2000 (9 de octubre). Sostuvo que el demandado se posesionó como Concejal de Riohacha el 25 de noviembre de 2008 previo decreto de su pérdida de investidura mediante sentencia de 23 de octubre de 20082 de esta Sección en la que aquel hizo las veces de actor. Aseguró que el demandado se encontraba inhabilitado para ser concejal al encontrarse incurso en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades por haber prestado servicios independientes de odontología dentro del marco del contrato SML-GG-OD-006-2005 a la SOCIEDAD MÉDICA LTDA., entidad que presta servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el Municipio de Riohacha. Recordó que al momento de inscribir su candidatura para las elecciones celebradas el 28 de octubre de 2007, el demandado incumplió la obligación legal de renunciar a su contrato con la SOCIEDAD MÉDICA LTDA. Agregó que a sabiendas del llamado recibido para posesionarse en el cargo de concejal, el demandado, celebró además contrato de prestación de servicios No. 012-08 con la empresa CIDSALUD IPSI, que presta servicios de seguridad social a las empresas administradoras del régimen subsidiado. Por otra parte, indicó que la ciudadana OLARIS IBARRA BRITO, hermana del demandado, es contratista de la Empresa Social del Estado – ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, lo que contraviene las Leyes 136 de

1994, 617 de 2000 y 821 de 2003 pues los parientes de los concejales dentro del cuarto grado de consanguinidad no podrán ser designados funcionarios del municipio o de sus entidades descentralizadas y, al ser la mencionada entidad una empresa descentralizada, se configura la violación al régimen de incompatibilidades. 1.3. LA CONTESTACIÓN Admitida la demanda por auto de 20 de enero de 20093 el demandado mediante apoderado argumentó que la causal de pérdida de investidura de que trata el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000) hace referencia a aquellos contratos cuya ejecución deba realizarse en el municipio en el que se es concejal y como bien lo demuestra la 2 Sentencia de 23 de octubre de 2008; Expediente: 44001-23-31-000-2008-00027-01 (PI); Actor: Eriberto Antonio Ibarra Campo; C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. 3 Folio 30. actora con las pruebas allegadas al proceso, el contrato al que hace referencia tiene su ejecución en el Municipio de Uribia. A su juicio, del documento contentivo de la demanda no se concluye con claridad si el actor solicita la pérdida de investidura por haber incurrido en violación al régimen de inhabilidades o de incompatibilidades. Además, sostuvo que el actor incurrió en imprecisión de orden interpretativo al haber sustentado la solicitud de pérdida de investidura en el artículo 49 de la Ley 136 de 1994, puesto que dicha norma es aplicable a los familiares del servidor

público, no así al concejal. Aun así, recordó que las inhabilidades se predican de quien aspira a ocupar un cargo determinado, mientras que las incompatibilidades se presentan con posterioridad a la posesión en el mismo, de manera que si no resultó elegido en los comicios que tuvieron ocurrencia el 28 de octubre de 2007, mal podría argumentarse que se encuentra incurso en violación al régimen de inhabilidades. 1.4. PRUEBAS - Acta de 096 de 2008 (25 de noviembre)4 contentiva de la posesión del ciudadano HERIBERTO ANTONIO IBARRA CAMPO como Concejal de Riohacha, previo llamado de la Corporación para suplir la vacante absoluta de la ciudadana ALBA MARÍA URECHE MOSCOTE. 1.5. LA AUDIENCIA PÚBLICA El 16 de julio de 2008, se llevó a cabo la audiencia pública, con las siguientes intervenciones: 1.5.1. La actora reiteró los argumentos de la demanda. 1.5.2. El representante del Ministerio Público solicitó denegar las pretensiones de la demanda por considerar demostrado que al momento de celebrar el contrato de prestación de servicios odontológicos a que hace referencia la demanda, no se había posesionado como concejal. Recordó que la norma contentiva de la causal de pérdida de investidura alegada establece una prohibición en tiempo futuro para los ciudadanos que pretendan hacerse elegir como concejales y como se puede concluir de los hechos del 4 Folios 9 a 11. proceso, el demandado no fue elegido concejal sino que fue llamado a suplir una vacante absoluta.

1.5.3. El apoderado del demandado solicitó denegar las pretensiones de la demanda con sustento en los argumentos expuestos por el agente del Ministerio Público.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 5 de febrero de 2009 el Tribunal Administrativo de la Guajira denegó las pretensiones de la demanda por considerar que la demandante no acreditó ninguna de las causales de pérdida de investidura alegadas, puesto que las circunstancias descritas no se encuentran tipificadas como infractoras del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Así las cosas, consideró que no se configuraba la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades por celebración de contratos con entidades que prestan servicios de seguridad social en el régimen subsidiado, como quiera que, por una parte, la sociedad con la que el demandado contrató es privada y, por otra, que el contrato debía ejecutarse en el Municipio de Uribia, como bien lo señaló en su contestación el concejal demandado. En cuanto al contrato de prestación de servicios suscrito con la empresa IPSI CIDSALUD, adujo que como el negocio se había celebrado con posterioridad a las elecciones populares celebradas el 28 de octubre de 2007 en las que el demandado no resultó elegido, mal podría afirmarse que se encuentra incurso en el régimen de inhabilidades, pues éste sólo es aplicable desde el momento de la inscripción de los candidatos hasta su elección. Para el a quo no resulta aceptable que los candidatos que no resultan elegidos en los comicios deban mantenerse privados de la posibilidad de contratar con la administración pública en espera de una vacante permanente o transitoria, que en

cualquier caso, no deja de ser incierta. En lo relativo a la causal de incompatibilidad alegada por la celebración de contratos de la hermana del demandado con una empresa social del Estado, consideró que tal circunstancia no tiene asidero jurídico en tanto que la relación contractual de la pariente del concejal con la administración pública no interfiere en manera alguna con su ejercicio como miembro de la corporación edilicia y, porque tal situación es en todo caso, anterior a la posesión del demandado.

III. LA IMPUGNACIÓN La actora mediante apoderado solicita que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se decrete la pérdida de la investidura que como concejal del municipio de Riohacha ostenta el ciudadano ERIBERTO ANTONIO IBARRA

CAMPO. A su juicio, el a quo no interpretó de manera adecuada la normativa relativa a las entidades descentralizadas del nivel municipal y departamental, en particular el artículo 1º de la Ley 1148 de 2007 modificatorio del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 que establece que los parientes hasta en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los concejales no podrán contratar con los municipios ni departamentos, ni con sus entidades descentralizadas directa o indirectamente. En cuanto respecta a la E.S.E. Nuestra Señora de los Remedios de la que es contratista la hermana del demandado, afirma que se trata de una entidad descentralizada de carácter especial que recibe recursos por parte del Municipio de acuerdo al artículo 147 de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, indica que la ciudadana OLARIS IBARRA BRITO se desempeña

como asesora jurídica de contratación en el régimen subsidiado de la mencionada entidad, revisando contratos y sus respectivas liquidaciones. Recuerda que tanto el demandado como su hermana tenían conocimiento de que aquel se posesionaría como concejal de Riohacha, puesto que fue él quien inició el proceso que finalmente concluiría con su pérdida de investidura, mediante fallo del 23 de octubre de 2008 de esta Sección y, que consecuentemente dejaría la vacante absoluta que éste ocuparía. Entonces, a su juicio no es aceptable el argumento del a quo según el cual la ciudadana OLARIS IBARRA no estaba en la obligación de renunciar a su cargo como asesora jurídica en la E.S.E. Nuestra Señora de los Remedios. Así mismo, manifiesta su desacuerdo con la afirmación del a quo según la cual no allegó la prueba pertinente que demostrara el vínculo de parentesco entre el demandado y la ciudadana OLARIS IBARRA, pues en el documento contentivo del Acta 096 de 2008 (25 de noviembre) se aprecia la intervención de ésta última agradeciendo a los concejales de Riohacha por el apoyo otorgado a su hermano.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado manifiesta que los argumentos del apelante no están llamados a prosperar y, en consecuencia, solicita se confirme la sentencia recurrida.

Recuerda que los presupuestos fácticos contenidos en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 (modificado por el artículo 1º de la Ley 1148 de 2007 y por el artículo 1º

de la Ley 1296 de 2009) no pueden fundar válidamente una solicitud de pérdida de investidura, como quiera que dicha normativa es únicamente aplicable a los «cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales». De manera que, al no ser aplicable la normativa que el actor considera vulnerada por el demandado, su demanda no encuentra sustento jurídico.

V. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, por decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, que adscribió el conocimiento de estos recursos a la Sección Primera del Consejo de Estado. 6.2. Marco legal y constitucional de los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades como causales de pérdida de investidura de los concejales.

Se imputa al demandado la causal contemplada en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 (modificado por el artículo 1º de la Ley 1148 de 2007 y por el artículo 1º de la Ley 1296 de 2009) y la del numeral 3º del artículo 40 ídem, en concordancia con el numeral 6º del artículo 48 de la misma ley. Su tenor es el siguiente: «LEY 617 DE 2000

Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS,

CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

6. Por las demás causales expresamente previstas en la Ley. [...]» Artículo 49.- Modificado por el artículo 1º de la Ley 1296 de 2009.

Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales. Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente. Artículo 40.- De las inhabilidades de los concejales. El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […]

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o

distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. […] LEY 136 DE 1994.

ARTICULO 55. PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL:

Los concejales perderán su investidura por: [...]

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. [...]» 6.3. El caso concreto Pretende el actor la desinvestidura del ciudadano ERIBERTO ANTONIO IBARRA CAMPO como concejal de Riohacha pues a su juicio incurrió en violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades porque dentro de los doce (12) meses anteriores a su posesión en el cargo edilicio celebró varios contratos de prestación de servicios odontológicos con la empresa SOCIEDAD MÉDICA LTDA. y con la empresa IPSI CIDSALUD.

Además, considera que se encuentra incurso en violación al régimen de incompatibilidades porque la ciudadana OLARIS IBARRA, que según la actora es hermana del demandado, es asesora jurídica de la E.S.E. Nuestra Señora de los Remedios. Así las cosas, son dos, las causales de pérdida de investidura alegadas por la ciudadana ALBA MARÍA URECHE MOSCOTE a cuyo estudio se procede de la siguiente manera:  La causal de inhabilidad de que trata el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

En primer lugar, para que se configure la causal alegada, se requiere que se cumplan los siguientes presupuestos fácticos: i) ser concejal y ii) haber intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, o, haber fungido como representante legal de entidades administradoras de tributos, tasas o contribuciones, o que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito dentro del año anterior a la elección. Se demostró que el ciudadano ERIBERTO ANTONIO IBARRA CAMPO es concejal del Municipio de Riohacha pues así consta en el acta 096 de 2008 (25 de noviembre) cargo que asumió previo decreto de la pérdida de investidura de la ciudadana ALBA MARÍA URECHE (actora en el presente proceso), para cubrir su vacancia absoluta. No obstante lo anterior, no se observa la configuración de la causal alegada en el caso sub judice puesto que del tenor literal de la normativa en comento se concluye inequívocamente que dicha causal es únicamente aplicable a quienes hubieren resultado elegidos en comicios populares, situación que no se predica del demandado en el presenten proceso, puesto que, como ya se dijo, éste se posesionó como concejal para suplir la vacante absoluta dejada por la actora. En reiteración de lo expuesto por el a quo, para la Sala no tiene ningún sentido que quienes no resultan elegidos en votaciones populares deban privarse de la

posibilidad de ser empleados o contratistas de la administración pública con fundamento en la mera expectativa de ser llamados a suplir una vacante transitoria o absoluta. Este evento diferente del previsto en el artículo 181 de la Constitución Política que distingue entre los elegidos y los llamados, a quienes se les aplica el mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades. En el caso de los concejales, la ley no hace tal distinción y donde el legislador no distingue no le es dable al intérprete distinguir. Aun así, tampoco se observa que el demandado hubiera incurrido en alguna de las conductas descritas en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 pues ni intervino en la gestión de negocios ante entidades públicas del Riohacha, ni en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de un tercero, como tampoco fungió como representante legal de entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en Riohacha. En consecuencia, al no encontrarse probados los presupuestos fácticos de la causal alegada, no prospera el cargo.  Violación del régimen de incompatibilidades por desconocimiento de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000. Según el actor, como la ciudadana OLARIS IBARRA es contratista de la E.S.E. Nuestra Señora de los Remedios, ello sitúa al demandado en la causal de que trata el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, al haber contratado su hermana la prestación de servicios de asesoría con entidades descentralizadas del mismo

municipio en el que IBARRA CAMPO es concejal. El aparte pertinente del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por la Ley 1148 de 2007, vigente para la época de los hechos, es el siguiente: «Artículo 49 .- Modificado por el art. 1, Ley 821 de 2003, Modificado por el art. 1, Ley 1148 de 2007. Modificado por el art. 1º, Ley 1296 de 2009. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales. […] Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuatro grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.» Posteriormente, el inciso recién transcrito, resultó modificado por el artículo 1º de la Ley 1296 de 2009 (29 de abril), cuyo texto es el siguiente: «ARTICULO 1°. El inciso tercero del artículo 1° de la ley 1148 de 2007, modificatorio del artículo 49 de la ley 617 de 2000, quedará así: Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad; segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del

respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente."» Sin embargo, como los hechos objeto del caso bajo estudio tuvieron ocurrencia bajo la vigencia de la Ley 1148 de 2007, debe aplicarse ésta y no la modificación introducida por la Ley 1296 de 2009. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la prohibición establecida en dicha norma (artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por la Ley 1148 de 2007), no constituye causal de pérdida de la investidura, como quiera que no va dirigida a los gobernadores, diputados y alcaldes (extendida también a los concejales con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1296 de 2009), sino a sus parientes. Ello constituye prohibición para los parientes, como ya se dijo, y no causal de pérdida de investidura de los concejales. A esa conclusión llegó la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 3 de julio de 20085 en la que sostuvo: «[…] Del texto de la norma transcrita resulta claro para la Sala que la misma contiene una prohibición dirigida, entre otros, a LOS PARIENTES DE LOS DIPUTADOS y a las entidades del sector central o descentralizado del Departamento, Distrito o Municipio, para que entre sí no celebren contratos ni sean designados aquellos funcionarios de éstas; empero, la violación de esa prohibición que, como ya se dijo, no tiene por destinatario al Diputado, pues no es éste a quien se le prohíbe ejecutar o

realizar tal conducta, no puede, por lo mismo, constituir causal de pérdida de su investidura […]» 5 Sentencia de 3 de julio de 2008; Exp: 44001-23-31-000-2008-00017 (PI); C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Así, para esta Sala es claro que el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 (modificado por la Ley 1148 de 2007) no puede constituir en ningún caso el fundamento jurídico normativo para la solicitud de la pérdida de investidura del demandado, en tanto que las prohibiciones y presupuestos fácticos en él contenidos sólo son predicables respecto del cónyuge o compañera permanente y de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, pero en modo alguno acarrea la pérdida de investidura del concejal respectivo con quien se tiene parentesco. Por las razones aquí expuestas, se confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE el fallo impugnado de 5 de febrero de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior sen