CE-SECCION PRIMERA-44001-23-31-000-2009-00112-01-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Improcedencia de plantear nuevos argumentos [L]a Sección evidencia que el recurso de apelación interpuesto por el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, no censura ni el criterio ni la tesis expuesta por el a quo en su providencia, sino que incorpora de forma exclusiva dos nuevos argumentos que no fueron tratados ni en los actos acusados, ni en su contestación y, por lo mismo, no fueron abordados o resueltos en la sentencia objeto de impugnación. Estos son los denominados “régimen de responsabilidad en las sociedades ilimitadas” e “inexistencia de pruebas suficientes del pasivo”. La inclusión, en sede de apelación, de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo de todo el debate judicial, no les está permitido a las partes, en cuanto suponen el planteamiento de cuestiones que no han sido sometidas a la controversia exigida por las normas que gobiernan el proceso contencioso administrativo y las garantías al debido proceso y audiencias, razón suficiente para denegar la prosperidad de este recurso. PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA - Reclamación de acreencia a favor de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales LTDA en liquidación / INSUFICIENCIA DE ACTIVOS PARA PAGO DEL PASIVO EXTERNO – Cuando se trata de sociedades por cuotas o partes de interés se debe recaudar de los socios el faltante / EMPRESA DEPARTAMENTAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA EDELGUA EN LIQUIDACIÓN – Es socia de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales LTDA en liquidación /

RECLAMACIÓN DE ACREENCIA EN PROCESO LIQUIDATORIO - Procedencia

[R]eposa en el expediente la Declaración Extraproceso Nro. 1223 de 28 de agosto de 2008 (folio 77), rendida por el doctor Felipe Negret Mosquera, en su calidad de apoderado general de FIDUPREVISORA S.A. para la liquidación de la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., en la que hace constar que revisados sus libros de contabilidad con corte a 25 de agosto de 2008, esta adeuda por concepto de premio mayor sorteo 29, la suma de $5.200.000.000.00; por concepto de premios secos y aproximaciones del sorteo 1 al 18, la suma de $601.236.798,86; por concepto de premios secos y aproximaciones del sorteo 29 al 30, la suma de $125.690.561,41; para un total de $5.926.954.360,27, los cuales no han sido cancelados a sus favorecidos, según consta en la Certificación expedida por la Contadora y el Revisor Fiscal de 25 de agosto de 2008 (folio 78). Y que, teniendo en cuenta la garantía suplementaria contenida en el Artículo 10 de los estatutos de la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN, las loterías socias adeudan la siguiente suma de dinero por concepto de premios pendientes de pago producto de los sorteos y juegos, a prorrata de su participación en el capital social: “[…] Juegos de Suerte y Azar de La Guajira-Edelgua: $370.434.647,51 […]”. Adicionó, el apoderado general de FIDUPREVISORA S.A., allí mismo, que la razón de esta declaración es constituir

el título ejecutivo contra las LOTERÍAS SOCIAS de la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN, en los términos establecidos en el artículo 243 del Código de Comercio, a efectos de exigir el cumplimiento de la garantía adicional pactada en el artículo 10 de los mencionados estatutos, debido a la insuficiencia de activos sociales para atender su pago.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 243 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 353

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 44001-23-31-000-2009-00112-01

Actor: EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA EN

LIQUIDACIÓN Demandado: EMPRESA DEPARTAMENTAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA, EDELGUA EN LIQUIDACIÓN Y EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de segunda instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 27 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

La EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES

LTDA. EN LIQUIDACIÓN, actuando a través de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de La Guajira con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 043 de 30 de diciembre de 2008 “[…] Por la cual se determina, califica y gradúan las acreencias oportunamente presentadas con cargo a la masa liquidatoria de la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE LOTERÍA, JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA “EDELGUA” EN LIQUIDACIÓN […]”, así como de la totalidad de la Resolución Nro. 16 de 29 de enero de 2009 “[…] Por la cual se resuelve recurso de reposición presentado por la Empresa Nacional de Loterías Departamentales […]”, expedidas por el Gerente Liquidador de la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA, en adelante EDELGUA EN LIQUIDACIÓN y como consecuencia de ello, que se le restablezcan sus derechos. De igual forma demandó al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA. 1.1. Al respecto, formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRETENSIÓN PRIMERA: DECLARAR nulo el artículo segundo de la Resolución Nro. 0043 de 30 de diciembre de 2008, expedidas por el LIQUIDADOR DE EDELGUA, mediante el cual se rechazó la reclamación oportunamente presentada por el liquidador de la extinta EMPRESA

NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., dentro del

proceso liquidatorio de la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE LOTERÍA, JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA; así como la Resolución No. 016 de enero 29 de 2009, a través de la cual se desató desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto.

PRETENSIÓN SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene el restablecimiento del derecho, esto es, aceptándose y ordenándose el pago de la reclamación oportunamente presentada por la extinta EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. en la suma de TRESCIENTOS SETENTA MILLONES, CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL, SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS con cincuenta y un centavos ($370.434.647,51), dentro del proceso liquidatorio de la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE

LOTERÍAS, JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA EN

LIQUIDACIÓN.

PRETENSIÓN TERCERA: Que se condene directamente al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, al pago de la reclamación oportunamente presentada por la extinta EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., dentro del proceso liquidatorio de

la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE LOTERÍAS, JUEGOS DE SUERTE Y

AZAR DE LA GUAJIRA EN LIQUIDACIÓN.

PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA: Que de no proceder la pretensión inmediatamente anterior, se condene al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, solidaria y/o subsidiariamente, al pago de la reclamación oportunamente presentada por la extinta EMPRESA NACIONAL DE

LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., dentro del proceso liquidatorio de

la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE LOTERÍAS, JUEGOS DE SUERTE Y

AZAR DE LA GUAJIRA EN LIQUIDACIÓN.

PRETENSIÓN CUARTA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del código contencioso administrativo […]”. 1.2. En apoyo de sus pretensiones, la actora señala, en síntesis, los siguientes hechos: Manifiesta que por Escritura Pública Nro. 3949 de 6 de agosto de 2004, varias empresas de loterías departamentales del país, entre

ellas las de Caquetá, Cesar, Chocó, La Guajira, Magdalena, Meta, además de FINSALUD, Lotería de Libertador y Lotería La Nueve Millonaria, constituyeron la empresa EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., en la que se pactó que los socios responderían hasta el monto de sus aportes, pero además, frente a terceros a prorrata de sus aportes y hasta la concurrencia del valor faltante para el pago de los premios que debería cubrir la empresa constituida. Indica que el aporte de EDELGUA fue de dos (2) acciones dentro de un universo de treinta y dos (32) y que la Superintendencia Nacional de Salud, en septiembre de 2007, ordenó la liquidación de la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., designando para ello, como liquidadora, a la FIDUPREVISORA S.A., la que en enero de 2008 expidió el acto liquidatorio con un pasivo por concepto de premios de cinco mil

doscientos millones de pesos ($5.200.000.00), más setecientos veintisiete millones de pesos ($727.000.000.00), aproximadamente, por concepto de premios mayores, secos y aproximaciones. Anota que, de ese monto del pasivo, a EDELGUA que también había entrado en liquidación, le correspondía asumir la cantidad de trescientos setenta millones, cuatrocientos treinta y cuatro mil, seiscientos cuarenta y siete pesos con cincuenta y un centavos ($370.434.647,51) según lo estipulado en el pacto social, pues los bienes de la entidad liquidada no fueron suficientes para el pago de las deudas a cargo, tal cual fue debidamente certificado. Que por esta razón, la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN, presentó oportunamente, el día 7 de noviembre de 2008, en el proceso liquidatorio de EDELGUA EN LIQUIDACIÓN, reclamación por la suma referida para que fuese asumida en la masa liquidatoria, la que fue rechazada por el Gerente Liquidador de esta mediante la Resolución Nro. 043 de 30 de diciembre de 2008, alegando únicamente la supuesta inexistencia de la persona jurídica que reclama. Contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición que fue despachado desfavorablemente a través de la Resolución Nro. 16 de 29 de enero de 2009. 1.3. A su vez, la parte actora adujo la violación de los artículos 14 de la Constitución Política, 633 del Código Civil, 222, 247 y 248 del Código de Comercio, 293 y 300,4 de la Ley 663 de 1993, y 25 de la Ley 510

de 1999. Como sustento de las pretensiones de nulidad, la parte demandante explicó el alcance del concepto de la violación en los cargos que a continuación se resumen así: Alega que los actos censurados violan directamente la ley, pues desconocen que a pesar de la liquidación oficial de la empresa EDELGUA EN LIQUIDACIÓN, esta quedaba obligada al pago de pasivos y viceversa, la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN a cobrar sus acreencias, los cuales no reconoció el liquidador por desconocer, a su vez, que lo liquidable no es la sociedad sino el patrimonio social. Indica que también incurrieron en falsa motivación, pues se sustentaron en los artículos 247 y 248 del Código de Comercio, aplicable a la liquidación voluntaria de una empresa privada y no en los artículos 290 a 302 del Decreto Ley 663 de 1996, Ley 510 de 1999 y Decretos 2211 de 2004 y 2975 de 2004, aplicables a la liquidación forzosa administrativa de una entidad oficial. Pero que, además, fueron expedidos de manera irregular para lo cual, hace un relato extenso sobre la titularidad constitucional del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en cabeza del DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA y explica argumentos relativos a la solidaridad o subsidiariedad de la obligación del Ente territorial de cubrir los dineros adeudados a la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS

DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN.

2. Admisión de la demanda

A través de providencia de 9 de julio de 2009 (folios 203 y 204), el Tribunal Administrativo de La Guajira, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y solicitó a la parte demandada aportar los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos demandados.

3. Contestación La empresa EDELGUA EN LIQUIDACIÓN no contestó la demanda ni actuó en el trámite del sub lite. Sí lo hizo el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, a través de escrito de 12 de abril de 2010 (folios 237 a 239), quien se limitó a proponer la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, indicando que EDELGUA EN LIQUIDACIÓN era una empresa industrial y comercial de Estado con patrimonio propio autonomía financiera y administrativa, capaz de representarse a sí misma, adquirir derechos y contraer obligaciones, por lo cual, el Ente territorial no está obligado a responder, mucho menos cuando no fue quien expidió el acto demandado.

4. Fundamentos de la sentencia recurrida A través de sentencia de 27 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de La Guajira, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los razonamientos que pueden resumirse así: Denegó la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, al considerar que la responsabilidad de este, frente a las obligaciones impagadas de EDELGUA EN LIQUIDACIÓN, no es subsidiaria sino principal, por lo que debía conservar su calidad de

parte demandada en el proceso. El Tribunal, luego de verificar el acervo probatorio arrimado al proceso y en aras de sustentar la nulidad decretada, invocó los artículos 633 del Código Civil y 222 y 238 del Código de Comercio para concluir que la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN, tenía la capacidad de ejecutar las acciones necesarias para su liquidación, las cuales no solo le están permitidas, sino que le son expresamente autorizadas en las mismas normas: “[…] y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación […]”, uno de cuyos actos primordiales es precisamente el previsto en ese artículo 283, numeral 3, consistente en “[…] cobrar los créditos activos de la sociedad, incluyendo los que correspondan a capital suscrito y no pagado en su integridad […]”. Señaló que el hecho de haberle negado el derecho a reclamar su crédito a la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN, por hallarse en estado de liquidación, resulta un contrasentido de EDELGUA EN LIQUIDACIÓN, por cuanto a su vez, esta también se hallaba en estado de liquidación. Además indicó que, según lo previsto en el artículo 6º de la Ley 1105 de 2006, que modificó el artículo 6º del Decreto Ley 254 de 2000, se ordena como función del liquidador, en su literal h), la de “[…]Adelantar las gestiones necesarias para el cobro

de los créditos a favor de la entidad […]”. A partir de lo anterior, resolvió: “[…] PRIMERO: Decretar la nulidad de las Resoluciones Nro. 0043 de diciembre 30 de 2008 y 016 de enero 29 de 2009, por las cuales el liquidador de EDELGUA rechazó la reclamación que presentó la Empresa Nacional de Loterías por los motivos dados en precedencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a EDELGUA -EN LIQUIDACIÓN, y al Departamento de La Guajira, proceder a pagar a la actora la cantidad de $370.434.647.51 pesos.

TERCERO: A esta sentencia se dará cumplimiento en los términos del artículo 176 del C.C.A. y causará intereses en cuanto se den los supuestos del artículo 178 ibídem.

CUARTO: Por secretaría, liquídense los gastos ordinarios y de existir remanente, devuélvase a la parte actora.

QUINTO: En firme esta providencia, desanótese y archívese […]”.

5. Fundamentos del recurso de apelación La parte demandada, DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, a través de apoderada, presentó recurso de apelación mediante escrito de 23 de julio de 2012 (folios 371 a 373), en el que explicó las razones de su inconformidad así: Señaló que en el artículo 7º de la Escritura Pública de constitución Nro. 3949 de 6 de agosto de 2004 de la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., se estipuló el capital y su

integración, en donde EDELGUA tiene un (1) derecho de explotación del Sorteo Extraordinario anual de Lotería, aforado en un millón de pesos ($1.000.000.00) correspondiente al Departamento de La Guajira, más un millón de pesos ($1.000.000.00) en efectivo, para un total de dos millones de pesos ($2.000.000.00), que representan dos (2) cuotas de interés social, equivalentes al 6,25% de la participación en la sociedad. Indicó que en el artículo 10 ídem, se establece la responsabilidad económica limitada de los socios hasta la concurrencia de sus aportes, en virtud de los negocios de la empresa, empero los socios asumen una responsabilidad adicional a prorrata de sus respectivos aportes a favor de terceras personas naturales o jurídicas que resulten favorecidas con los premios no caducados de los sorteos y juegos, que en desarrollo de su objeto, realice la sociedad y en conjunto hasta la concurrencia del valor del faltante que deba cubrirse para la cancelación de tales premios. A partir de ello concluye que EDELGUA en su condición de persona jurídica capaz de obtener derechos y contraer obligaciones, con autonomía administrativa y financiera, circunscribió su responsabilidad limitada hasta la concurrencia de sus aportes y, adicionalmente, a prorrata a favor de terceros por premios no caducados, sin mediar autorización alguna por parte de la Junta Directiva, constituida entre otras por el señor Gobernador del DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, quien en dicho evento debió manifestar su consentimiento de aprobación o no de dicha asociación.

A su vez manifestó que en el plenario hay una certificación suscrita por el doctor Felipe Negret Mosquera, en su condición de apoderado general de la FIDUPREVISORA S.A., quien manifiesta en el numeral cuarto que una vez revisados los libros de contabilidad con corte a 25 de agosto de 2008, según certificación expedida por el contador y el revisor fiscal de esa misma fecha, la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN, adeuda la suma total de $5.926.954.360.00, de los cuales EDELGUA EN LIQUIDACIÓN es deudora de $370.434.647.00. Que no obstante, si bien estos dos documentos certifican los valores adeudados y gozan de presunción de legalidad, no es posible tener plena certeza sobre tales sumas pues no fueron aportados al proceso las pruebas que demuestren que esos premios fueron generados en los sorteos mencionados y que fueron efectivamente reclamados, quedando una incertidumbre frente a la veracidad del pasivo de la empresa.

6. Trámite en segunda instancia El recurso propuesto fue admitido por la Sección Primera de esta Corporación, mediante auto de 5 de agosto de 2013 (folio 4, cuaderno de apelación).

7. Alegatos de segunda instancia Las partes guardaron silencio

8. Concepto del agente del Ministerio Público en segunda instancia Con memorial de 1º de febrero de 2011, la Agencia del Ministerio Público solicitó acceder a las súplicas de la demanda. Luego de hacer un recuento de las pruebas obrantes en el proceso y de la normatividad en materia de liquidaciones, consideró que deben

anularse los actos atacados por cuanto no es acertado el argumento de la inexistencia de la persona jurídica para rechazar la solitud formulada por la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN. Por otra parte, estimó que está probado en el proceso que EDELGUA EN LIQUIDACIÓN sí debe a la actora la suma solicitada por esta, si se tiene en cuenta que en ningún momento negaron los fundamentos de esta pretensión.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 27 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en los términos del artículo 129 del C.C.A., en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión Nro. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Acto demandado El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Artículo Segundo de la Resolución Nro. 043 de 30 de diciembre de 2008 “[…] Por la cual se determina, califica y gradúan las acreencias oportunamente presentadas con cargo a la masa liquidatoria de la

EMPRESA DEPARTAMENTAL DE LOTERÍA, JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA “EDELGUA” EN LIQUIDACIÓN […]” (folios 28 a 56), así como de la totalidad de la Resolución Nro. 16 de 29 de enero de 2009 “[…] Por la cual se resuelve recurso de reposición

presentado por la Empresa Nacional de Loterías Departamentales […]” (folios 72 a 75), expedidas por el Gerente Liquidador de EDELGUA EN LIQUIDACIÓN y, como consecuencia de ello, a que se le restablezcan los derechos referidos, de ser procedente. Los aspectos relevantes, así como la parte resolutiva del acto que adoptó la decisión principal, son del siguiente tenor literal:

“[…] RESOLUCIÓN No. 043 DE 30 DE DICIEMBRE DE 2008

Por la cual se determina, califica y gradúan las acreencias oportunamente presentadas con cargo a la masa liquidatoria de la EMPRESA

DEPARTAMENTAL DE LOTERÍA, JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA

GUAJIRA “EDELGUA” EN LIQUIDACIÓN

(…) El Gerente Liquidador de la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE LOTERÍA,

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA “EDELGUA” EN

LIQUIDACIÓN.

En ejercicio de sus facultades legales y, en especial, las establecidas en el Decreto 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2211 de 2004, la Ley 643 de 2001, Decreto 2975 de 2004, y demás normas concordantes (…)

RESUELVE: (…) ARTÍCULO SEGUNDO: RECHAZAR las siguientes reclamaciones oportunamente presentadas con cargo a bienes y sumas de la masa

liquidatoria de la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE LOTERÍA, JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA “EDELGUA” EN LIQUIDACIÓN, graduadas en la siguiente clase y orden de prelación:

QUINTA CLASE-QUIROGRAFARIOS

No. NOMBRE DEL No. NATURALEZ VALOR VALOR CAUSAL

RA RECLAMANT IDENTIFICACIÓ A DEL RECLAMADO RECHAZADO DE D E N CRÉDITO RECHAZO 07 Empresa NIT 830145726 Garantía $370.434.647.5 $370.434.647.5 Inexistenci Nacional de suplementaria 1 1 a de la Loterías al aporte persona social dentro jurídica de la que participación reclama en el capital de la Empresa Nacional de Loterías (…)

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,

JIMMY SIERRA PALACIO

Gerente Liquidador de la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE LOTERÍA,

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DE LA GUAJIRA “EDELGUA” EN

LIQUIDACIÓN […]”.

No se transcribe la parte resolutiva de la Resolución Nro. 16 de 29 de enero de 2009, toda vez que confirmó en su integridad, la Resolución recurrida en reposición, bajo los mismos argumentos esgrimidos.

3. Problema jurídico Conforme a lo expuesto, le corresponde a la Sala establecer si ¿los motivos de informidad esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, tienen la vocación de desvirtuar las consideraciones expuestas por el Tribunal en la providencia impugnada y si, como consecuencia de ello, resulta procedente revocarla para denegar las súplicas de la demanda?

4. Análisis del caso concreto La Sala observa que en los actos demandados, la única razón enrostrada por el señor Gerente Liquidador de EDELGUA EN

LIQUIDACIÓN para rechazar la reclamación oportunamente presentada por la actora EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN, consistió en su supuesta inexistencia debido a que, según copia de certificado de Cámara de Comercio de 18 de septiembre de 2008, esta se encontraba efectivamente liquidada, extinta, y careciendo de legitimación en la causa por activa para actuar. La empresa EDELGUA EN LIQUIDACIÓN no contestó la demanda ni actuó en el trámite del sub lite. Sí lo hizo el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, quien se limitó a proponer la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, indicando que EDELGUA EN LIQUIDACIÓN era una empresa industrial y comercial de Estado con patrimonio propio autonomía financiera y administrativa, capaz de representarse a sí misma, adquirir derechos y contraer obligaciones, por lo cual, el Ente territorial no está obligado a responder, mucho menos cuando no fue quien expidió el acto demandado. En la sentencia apelada, el Tribunal luego de verificar el acervo probatorio arrimado al proceso y en aras de sustentar la nulidad decretada, invocó los artículos 633 del Código Civil y 222 y 238 del Código de Comercio para concluir que la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN, tenía la capacidad de ejecutar las acciones necesarias para su liquidación, las cuales no solo le están permitidas, sino que le son expresamente autorizadas en las mismas normas: “[…] y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata

liquidación […]”, uno de cuyos actos primordiales es precisamente el previsto en ese artículo 283, numeral 3, consistente en “[…] cobrar los créditos activos de la sociedad, incluyendo los que correspondan a capital suscrito y no pagado en su integridad […]”. Señaló que el hecho de haberle negado el derecho a reclamar su crédito a la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN, por hallarse en estado de liquidación, resulta un contrasentido de EDELGUA EN LIQUIDACIÓN, por cuanto a su vez, esta también se hallaba en estado de liquidación. Además indicó que, según lo previsto en el artículo 6º de la Ley 1105 de 2006, que modificó el artículo 6º del Decreto Ley 254 de 2000, se ordena como función del liquidador, en su literal h), la de “[…]Adelantar las gestiones necesarias para el cobro de los créditos a favor de la entidad […]”. En este sentido, sin embargo, la Sección evidencia que el recurso de apelación interpuesto por el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, no censura ni el criterio ni la tesis expuesta por el a quo en su providencia, sino que incorpora de forma exclusiva dos nuevos argumentos que no fueron tratados ni en los actos acusados, ni en su contestación y, por lo mismo, no fueron abordados o resueltos en la sentencia objeto de impugnación. Estos son los denominados “régimen de responsabilidad en las sociedades ilimitadas” e “inexistencia de pruebas suficientes del pasivo”. La inclusión, en sede de apelación, de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo de todo el debate judicial, no les

está permitido a las partes, en cuanto suponen el planteamiento de cuestiones que no han sido sometidas a la controversia exigida por las normas que gobiernan el proceso contencioso administrativo y las garantías al debido proceso y audiencias, razón suficiente para denegar la prosperidad de este recurso. Solo en gracia de discusión, la Sala advierte que dichos argumentos son erráticos y tampoco tienen la capacidad de desvirtuar lo decidido por el Tribunal. El primero porque a partir de lo establecido en el artículo 353 del Código de Comercio: “[...] En las compañías de responsabilidad limitada los socios responderán hasta el monto de sus aportes. En los estatutos podrá estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad o prestaciones accesorias o garantías suplementarias, expresándose su naturaleza, cuantía, duración y modalidades […]”, y en ese mismo sentido, el Artículo 10 de la Escritura Pública de constitución Nro. 3949 de 6 de agosto de 2004 de la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. (folios 79 a 104), se pactó expresamente que: “[…] RESPONSABILIDAD ECONÓMICA DE LOS SOCIOS. La responsabilidad de cada socio frente a terceros, en virtud de los negocios de la Empresa, queda limitada exclusivamente hasta la concurrencia de sus aportes. Empero los socios asumen una responsabilidad adicional a prorrata de sus respectivos aportes, en favor de terceras personas naturales o jurídicas que resulten favorecidas con los premios no caducados de los sorteos y juegos que en desarrollo de su objeto

realice la Sociedad y en conjunto hasta la concurrencia del valor del faltante que deba cubrirse para la cancelación de tales premios […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). Es equívoco, por lo tanto, aseverar que a EDELGUA EN LIQUIDACIÓN, como socia y dueña de un (1) derecho de explotación, con dos (2) cuotas de interés social de la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN, no le es posible responder por el pasivo de los premios no caducados de los sorteos y juegos, sino que además, a ello se comprometió estatutariamente sin que sea exigible autorización especial alguna de la Junta Directiva de la empresa de La Guajira, o un consentimiento del Gobernador del departamento, tal como lo propone la apelante de forma errática. Con relación al segundo de los argumentos, reposa en el expediente la Declaración Extraproceso Nro. 1223 de 28 de agosto de 2008 (folio 77), rendida por el doctor Felipe Negret Mosquera, en su calidad de apoderado general de FIDUPREVISORA S.A. para la liquidación de la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA., en la que hace constar que revisados sus libros de contabilidad con corte a 25 de agosto de 2008, esta adeuda por concepto de premio mayor sorteo 29, la suma de $5.200.000.000.00; por concepto de premios secos y aproximaciones del sorteo 1 al 18, la suma de $601.236.798,86; por concepto de premios secos y aproximaciones del sorteo 29 al 30, la suma de $125.690.561,41; para

un total de $5.926.954.360,27, los cuales no han sido cancelados a sus favorecidos, según consta en la Certificación expedida por la Contadora y el Revisor Fiscal de 25 de agosto de 2008 (folio 78). Y que, teniendo en cuenta la garantía suplementaria contenida en el Artículo 10 de los estatutos de la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN, las loterías socias adeudan la siguiente suma de dinero por concepto de premios pendientes de pago producto de los sorteos y juegos, a prorrata de su participación en el capital social: “[…] Juegos de Suerte y Azar de La Guajira-Edelgua: $370.434.647,51 […]”. Adicionó, el apoderado general de FIDUPREVISORA S.A., allí mismo, que la razón de esta declaración es constituir el título ejecutivo contra las LOTERÍAS SOCIAS de la EMPRESA NACIONAL DE LOTERÍAS DEPARTAMENTALES LTDA. EN LIQUIDACIÓN, en los términos establecidos en el artículo 243 del Código de Comercio, a efectos de exigir el cumplimiento de la garantía adicional pactada en el artículo 10 de los mencionados estatutos, debido a la insuficiencia de activos sociales para atend